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                  2018-03-13 21:07:53
                  來源:湖南自考網
                   

                  湖南自考工商企業管理專業本科論文:上市公司内部監督制度重構研究

                  [摘要我國上市公司監事會監督不力是一個極其突出的問題,在很多情況下,公司經營管理層視其“不存在”,而監事會也從未真正意識到自己的“存在”。我國上市公司的監事會制度應考慮借鑒英美公司法的獨立董事制度,設立獨立監事,并對監事會的權力進行重構,以加強對上市公司董事會的監督。

                  我國上市公司監事會監督不力是一個極其突出的問題,在很多情況下,公司經營管理層視其“不存在”,而監事會也從未真正意識到自己的“存在”。我國上市公司的監事會制度應考慮借鑒英美公司法的獨立董事制度,設立獨立監事,并對監事會的權力進行重構,以加強對上市公司董事會的監督。 
                  由于傳統和體制上的原因,我國上市公司的監事會一直未能有效地承擔起監督董事會的責任,導緻上市公司嚴重缺乏監督,像紅光實業、瓊民源、大慶聯誼等觸目驚心的案子頻頻發生。爲了加強上市公司的内部監督,我國有關部門開始關注英美公司法上的獨立董事制度,如中國證監會在《關于進一步促進境外上市公司規範運作和深化改革的意見》中就要求到境外上市的公司設立獨立董事,以加強對上市公司内部的監督。但在我國現行公司監督框架下,是否有必要再引入另一種内部監督機制?如果确有必要,這兩種監督的權限應如何劃分,人員配置、選任又如何,都是值得探讨的問題。否則,很有可能形成“大家都能管,卻沒人管”的現象。因此,本文拟就外部董事(主要是獨立董事)制度和監事制度作一評價,以尋求在我國建立一種良好的公司内部監督機制。 

                  英美公司法的獨立董事制度分析 

                  基于不同的法律理念,大陸法系國家和英美法系國家形成了不同的公司監督機制。英美公司一般是單層制的監督機制。在這種制度下,全體股東組成股東會,股東會選任公司董事,全體公司董事組成董事會,董事會根據公司章程以及股東會決議,負責公司業務的執行。在公司制度确立之初,英美公司法一直強調股東會的監督,20世紀以來,現代公司的巨型化導緻股權的高度分散化,股東高度流動而缺乏固有密切聯系,股東或股東會無法真正做到對公司業務經營實施統一有效的控制。現代商事交易的迅速性、确定性,也客觀上要求公司的經營決策必須面對激烈競争和複雜多變的市場,迅速、靈活地作出反應,這也使股東的監督動機和行爲常常處于激勵或約束的兩難境地。這種客觀現實使英美公司由股東會中心主義過渡到董事會中心主義,董事會的權力日益擴張,爲了對董事會的權力進行有效的監督,以保護股東或債權人的利益,英美公司法逐漸形成了一種董事會内部的監督機制,即獨立董事(Outside Directors)的監督。 

                  一、獨立董事的作用 

                  英美國家上市公司的董事會結構一般有内部董事(Inside Directors)和外部董事(Outside Directors)之分。内部董事是公司經營管理人員的董事,而外部董事則是指公司董事中未參與公司經營管理的董事。内部董事是經營管理人員,是受監督的,而與内部董事有這樣或那樣關系的外部董事有可能存有偏見,故隻有那些具有獨立地位的無利害關系的外部董事才真正能在董事會上擔負起監督職責。這類董事實際上是我們所稱的獨立董事。對于獨立董事的含義,美國證券交易委員會(SEC)和美國法學所将其界定爲與公司沒有“主要關系”(Significant Relationship)的董事,同時對“重要關系”作了相應的界定。 

                  在美國,公司法主要依靠外部董事對管理層的謹慎進行公正審查,雖然成文法并不要求董事會應有一定比例的外部董事參加,也并沒有要求外部董事監督公司經營行爲,但是公司法和判例鼓勵董事會有外部董事參加。法律通常認爲一項利益沖突合法的途徑就是将利益沖突交易信息公開給董事會,并得到大多數無利益董事的批準,即使這樣的董事不足法定人數也有效。因而,目前許多公司董事會均有一定數量的外部董事參加,如英特爾公司董事治理重大事項指引中明确認爲,獨立董事應占據董事會的多數。通用汽車公司(GM)的董事局認爲GM董事局成員大部分應當是獨立董事,并下設審計委員會、股市委員會、董事事務委員會、财政委員會、獎勵和報酬委員會和公共政策委員會,除财政委員會外其他委員會都由獨立董事組成。值得注意的是,作爲大陸法系國家的日本,在日本公司治理論壇報告摘要中指出,董事的一半應來自管理層外部。我國滬深證券交易所的多家上市公司也聘請了獨立董事,如白雲山、創智科技、小天鵝等。 

                  二、對英美公司内部監督機制的評價 

                  由于英美公司機構中不存在獨立的監督機構,因而公司的内部監督主要是靠董事會中的獨立董事來完成。首先獨立董事能爲公司的發展提供建議,對董事會的決策提供參考意見,能夠爲公司提供知識、信息,因而可提高公司的社會形象;其次,獨立董事由于具有獨立性,能客觀地監督公司的業務,對公司的管理可以不顧情面地提出問題和尖銳的批評,從而也避免了内部董事“自已爲自己的考卷打分”的現象。另外,獨立董事的獨立性促使獨立董事在更換管理人員方面發揮重要作用,對無能的管理人員是一種威懾。 

                  盡管獨立董事制度在英美公司法中起到了重要作用,但近年來對公司董事會負有監督和管理雙重職責的現象也争議不斷,對董事會内部監督制度進行改革的呼聲不斷。究其原因,主要有以下幾點:首先,外部董事的選任多爲公司主要經營管理人員的好友。因此,一般公司的董事會,爲公司主要經營管理人員所控制,要公司董事會能适時反對公司主要經營管理人員所提出的不良公司策略,幾無可能;其次,由于公司的經理人員執行的日常管理業務,公司董事會中的董事大多靠其提供的信息,況且獨立董事參與公司的時間有限,因而獨立董事(也包括内部董事)往往信息不充分,難以作出獨立且最佳的判斷,不能實施有效監督。有學者也指出由于實踐中對外部董事的選任存在問題,以及對外部董事并沒有一個有效的激勵其進行監督的措施,外部董事并不能有效地扮演公司監督的角色,實際的公司監督系于各個外在監督機制,如股東衍生訴訟,股東證券訴訟、強制信息公開制度、公司購并、機構投資者等。 

                  鑒于以上缺陷,英美公司法也開始不斷在單層制框架下改革董事會制度,其目标均集中在如何加強董事會的監督職能和充分體現投資者最大利益上。如在OECD《公司治理原則》的注釋中認爲,“在指導公司戰略的同時,董事會主要負責監督管理公司業績,使股東得到足夠的回報,同時也防止利益沖突,平衡對公司的各種要求。”可見,英美公司法實踐中也一直努力建立一套獨立而有效的内部監督機制。 

                  大陸法系公司的内部監督機制評析 

                  在大陸法系國家(地區)的上市公司中,公司機關采用雙層制,即由股東大會、董事會、監事會分别執掌意思決定權、業務執行權及監督權。其監控架構基本是股東大會、股東個體及監事大會(或監察人、審計員)三層内部監控。股東大會或股東個人在發揮所有者功效時,可對董事的不當行爲進行監督或行使違法救濟權。但是由于股東大會是非常設機構,股東個體勢單力薄且個體監控董事或董事會耗費成本太大,搭便車者亦難免存在,尤其是集團訴訟或代表訴訟機制的不健全,導緻股東大會及股東個體對董事、董事會的制衡、監控力量的功效甚微,難以直接與董事會強大的行政力量和具備的其他優勢相匹敵。于是股東大會或股東個體就讓渡一些監督權力,從而形成了大陸法系國家公司的專門的内部監督機制――監事和監事會制度。 

                  大陸法系公司的内部監督機制普遍存在以下問題:首先是法律沒有對大股東控制董事會和監事會的可能性作出反映。其次是對監事會成員的資格要求不嚴格,不十分強調成員的獨立性。對監事和董事間存在可能導緻利益沖突的親屬或姻親關系沒有規制(澳門除外)。再者是沒有一個評估監事業績的機制。最後,多數國家(地區)公司法對交叉任職的監事未作規定。另外,監事的任職須依賴董事的現實也阻礙了監事行使監督權。這些問題都不同程度地影響了各國(地區)公司的内部監督的有效性,在我國尤爲明顯。因此,公司内部監督機制的完善,理論界和實踐界極爲關注。這種完善多集中在強化監事獨立性和強化監督權方面。如台灣學者劉連煜主張設立監察人會,而由監察人會負責選任及解聘公司董事宜。日本則設立外部監察人制度。有的則借鑒英美公司的獨立董事制度,如中國大陸證監會則鼓勵上市公司董事會有獨立董事參加。台灣學者餘雪明也主張引入獨立董事制度。 

                  與大陸法系國家相似,英美國家也一直試圖加強公司監督機構或人員的獨立性,并進而強化監督權。如對董事“獨立性”的嚴格界定和特殊權力的授予,以及提出引入“二層制”公司機關構造的主張,都反映了與大陸法系國家的不謀而合之處。這說明兩種監督機制之間已經開始了相互觀察,相互借鑒,雙方都試圖吸收對方的優點,以改革自已的制度。這種思路無疑值得我國公司法參考和循行。 

                  我國上市公司内部監督制度現狀及重構思路 

                  一、我國上市公司内部監督現狀 

                  我國上市公司監事會監督不力是一個極其突出的問題,在很多情況下,公司經營管理層視其“不存在”。而監事會也從未真正意識到自己的“存在”。許多本能夠防止的事情卻頻頻發生,如紅光、瓊民源、大慶聯誼案件,暴露了上市公司缺乏監督的嚴重問題。具體而言,導緻監督不力的原因主要有以下幾種: 

                  一是體制上的原因。我國目前的上市公司的主要出資者仍爲國家或國有法人企業,股東選出的監事多爲國有資産或國有法人資産的代表,而這些監事對公司的經營狀況和經營效益缺乏一種内在的深切關注。在公司經營管理人員的任命上,行政幹預嚴重,公司董事長、總經理仍由上級主管部門任命,企業内部的生産經營決策、勞動人事、工資分配等仍由上級直接幹預,或者出現“無所有人控制”的内部人控制狀态,即企業内部的國有股代表僅是形式,或幹脆由原廠長經理擔任,公司董事長、總經理、黨委書記集于一身,使決策、執行、監督職能合一,缺乏有效的監督機制。另外,舊體制下的“舊三會”(職代會、工會、黨委會)和新體制下的“新三會”(董事會、股東會、黨委會)并存,二者之間的關系得不到很好的協調,或者“新三會”在“舊三會”的影響下,無法發揮現代公司制度下的職能。 

                  二是監事會和監事會缺乏必要的獨立性。首先是監事與公司的經營管理者大多來自同一單位,仍殘存一種上下級關系,如職工監事,黨委書記監事等,大膽的監督僅可能使其失去監事資格,還會使其在原單位的利益遭受損害。其次是實踐中監事會成員的選任依賴于董事,得不到董事支持的人員很難當選監事。再次是監事會成員的利益沖突。在我國,監事會有股東代表和職工代表,股東和職工的利益往往是不一緻的,股東要求公司利益,而職工大多關心自身利益,這種沖突使監事會較難發揮其職能。最後是監事會在組織上缺乏應有的獨立性。在絕大多數情況下,監事的任職均爲兼職,無自己的常設辦事機構,監事會的日常監督職能根本無法正常發揮,監事會不得不聽命于董事會或董事長的安排。經常會出現董事會或經理責成監事會抓緊調查并提出處理意見的怪現象。總之,監事會行使監察權所必須支付的費用,在實踐中受制于經營管理人員,這也嚴重影響了董事行使職權的獨立性。 

                  三是監事會或監事職權不全。我國的監事制度實際上是一個“跛腳鴨子”制度。法律隻給了監事會和監事“說”的權力,而沒告訴其怎麽“行動”。如監事會可以對董事、經理損害公司利益的行爲請求糾正,也有召集臨時股東大會的提議權,但是有關人員拒不糾正,拒不召開怎麽辦?這樣的權力殘缺可以舉出很多。隻有假定和處理,而無制裁的法律規範永遠不會發揮作用。 

                  四是監事會和經營管理層的信息不對稱。實踐中,公司的經營信息掌握在董事會和經理人員手中,監事會完全依靠經營管理層提供的信息進行監督或根本得不到應有的信息而無法監督。另外監事會成員的自身素質也影響其信息的獲得,監事身分一般爲股東、職工、黨委成員,大多無經營管理經驗,也無法律、财務等知識,能力的欠缺會導緻信息獲得的欠缺。 

                  五是監事會成員缺乏必要的激勵和約束措施。我國上市公司普遍缺乏一種對監事業績的評估體系,更沒有一種對監事監督權的激勵措施。“監”與“不監”并無多大區别。另外,監事在觀念上也缺乏一種監督的概念。 

                  二、内部監督機制的重構思路 

                  對上市公司内部監督機制的改革,目前最爲集中的意見是引入英美國家的獨立董事制度。筆者認爲我們沒有必要在法律上引入這樣一種制度,理由有如下幾點:一是公司法理念不同,英美公司法在基本理念上強調股東自治,公司管理人員的權力制約,均由股東或股東會基于私權自治來考慮,無須法律強行規定,因而英美成文法實際上也并沒要求董事會必須有獨立董事參加。而大陸法系公司則接受了三權分立的理念,試圖從法定權力的分配上來解決權力的制衡問題,并且公司法理念上對資本和勞力同等視之,一般都強調員工的參與。故設立了專門的監督機構。專門監督機構的設置實際要比英美的單層制下的監督要有力,之所以我國的公司内部監督不力,不在于公司機關設置的錯誤,而在于我們沒嚴格依照專門監管機構的理念去界定其具體制度,也沒嚴格去行使監督權。不改變這種現狀和觀念,再好的制度也不會起作用。二是英美公司法不存在獨立的内部監督機構,但公司經營管理層仍得到了有效的監督,其主要原因其實并不完全在于“獨立董事”的存在,而在于其完善而發達的外部監督機制,如強制的信息公開制度、股東衍生訴訟、股東證券訴訟、證券交易所的自律規則、公司并購、機構投資者以及對股東訴訟極爲有利的風險訴訟機制等等。而這些在我國都極爲欠缺,因而有必要維持“雙層制”下的專門的内部監督機構。三是重新引入一種監督機制,還存在着公司監督權力資源如何分配,如何協調的問題。這在實踐上理論上都是一個無法回避的難題。否則,根據我國大量的經驗教訓,很可能再導緻多人監督,實際上等于無人監督的現象或者多人監督,而阻礙公司經營管理層決策效率的問題。因此,在法律上引入英美獨立董事制度并非明智之舉,也無太大必要。公司董事會是否有獨立董事參與,由公司和股東自己決定,惟有在我國現行監事會制度框架下,吸收獨立董事制度的優點才是正确的思路。這樣可避免資源的浪費,也可以增加監督效率。 

                  根據以上分析,我國上市公司内部監督機構重構思路無疑應是在現有框架下的完善。其目标是增強監督制度的獨立性和加強監督力度。在依據目标設計我國上市公司内部監督制度時必須考慮一些基本的原則或指導思想,即無論怎麽變革,均須維護這些原則。根據公司法的基本理論,并參考OECD《公司治理結構的原則》,筆者認爲這些基本原則首先是以維護股東和公司利益目标。股東是最終的所有者,上市公司存在的原因就是爲了實現股東利益,因此,在監督中應體現股東的利益,并且保證所有股東都能得到平等對待。由于公司與股東利益并非始終一緻,所以監督制度應能對這兩者的利益沖突作出協調。其次是監督制度應激勵和約束并重。我們不能在重構監督制度時走向另一個極端,即從缺乏約束走向嚴格約束,使經濟管理層無法适應瞬息萬變的市場,最終影響股東和公司的利益。 

                  上市公司内部監督制度的重構 

                  對上市公司内部監督制度的重構,應從公司内部治理結構的整體考慮,可以對股東會、董事會的權力重新劃分,具體而言有以下幾個方面: 

                  一、 監事會成員人數 

                  監事會人數應保持一定數量,這是監督機制發揮效力的前提,我國仍可延用現行法規的規定,即其成員不得于三人。同時可借鑒德國公司法的做法,即以公司規模大小來決定監事會成員的人數,以保證監事會有必要的人力去實行監督。 

                  二、 監事會成員組成 

                  由于我國的現實情況,股東和職工代表參與監事會的現實無法改變。但是我國可以吸收獨立董事制度的思想,即在法律上建立獨立監事制度。這點在日本和(外部監察人)澳門特區行政區(獨立監事)已有了成功的經驗。爲加強監事會的有效監督,獨立監事在監事會的比例應占半數以上。另外,爲了貫徹股東待遇平等的原則,保護少數股東的利益,監事會應有少數股東代表參加,以平衡各方利益。 

                  三、 監事會成員 

                  監事會的職工代表仍可由職工代表大會選舉。股東代表的選舉可以借鑒日本、台灣地區的方法,即采用累積投票制,以保證少數派股東有機會參與監事會。關于監事的資格問題,現行公司法的規定可予以維持,但應對獨立監事的資格作出明确的界定。獨立監事的資格可參考美國獨立董事的任職資格以及台灣、澳門的有關做法。具體而言,獨立監事不能與公司董事、經理有“重要關系”。即其一不應是公司的雇員或前雇員,亦不得爲公司股東;其二不應是上述人員配偶、三代以内的血親或姻親;其三不應與公司之間存在直接或間接的超過一定數額的交易關系(這個數額可由公司章程規定);其四不應是爲公司服務的律師事務所、會計師事務所、證券公司、證券咨詢機構的職員;其五獨立監事應有至少三年從事商事、法律或财務的工作經驗。 

                  上市公司監事會的獨立監事必須由股東會選舉,不得由董事會任命。爲保證獨立監事的監督,獨立監事應占監事會成員的半數以上。獨立監事的任期不得超過三年,滿三年後,獨立監事可以繼續作爲監事留任,但失去其獨立監事資格。爲防止監事與董事相處日久,感情日厚,緻使監督不力,我國也可考慮監事任期短于董事或長于董事。 

                  獨立監事除享有普通監事的職權外,還應有獨立的特殊權力,這些權力應有以下幾個方面:一是董事會必須有獨立監事列席。且獨立監事有權對公司的經營、決策以及職工工資、福利、安全生産、勞動保護、勞動保險等涉及職工切身利益的問題提出建議或發表意見,董事會必須如實記入董事會會議記錄中,如不同意,則需說明理由并應在會議記錄中載明,但獨立監事不享有董事會會議的表決權。二是公司的利益沖突交易必須向監事會公開,并得到多數獨立監事的批準。三是董事、經理的報酬應當由獨立監事來決定。四是獨立監事有權批準對董事因遭到指控而付出的費用給予補償。五是獨立監事可單獨行使監事會的職權,但召集臨時股東須有至少兩個獨立監事同意。 

                  四、監事會職權的改革 

                  我國現行公司法規定了監事會的職權,但這些規定過于泛泛,也有點殘缺不全,也就是說告訴了監事會可以行使的職權,但沒告訴監事會怎麽用。在職權的重構上主要有以下幾方面:(1)擴大檢查公司财務的權力,即監事會可以随時檢查或調查公司業務及财務狀況,查核帳簿文件,并可以要求董事會、經理提出報告。(2)賦予通知糾正權,對于董事、經理執行職務違反法律、法規或公司章程的行爲,或者其行爲損害公司利益時監事會和監事有權制止,并要求予以改正。監事會有義務向董事會、股東會作出書面情況說明。(3)賦予監事會的股東大會特别召集權,監事會有權提議召開股東大會,董事必須立即召開,不得延遲。董事會怠于召開時,監事會可以行使特别召集權,并由監事會主席(召集人)擔任會議主席。(4)賦予監事會核對權,監事會對董事會提交給股東的各種表冊,應進行核對,并将調查情況向股東大會報告。(5)賦予監事會對董事的任免權。鑒于股東大會對董事的任免機制無法在以董事會爲中心的現代公司中有效行使,股東大會可以将此權力讓渡給監事會,以加強對董事的監督。即監事會有權對董事進行任免,但必須向股東大會提出報告。(6)增加監事會設置下設委員會的權力,即監事會可以根據監督情況設置委員會,如審計委員會、薪酬委員會、任命委員會或專門委員會。但委員會成員大多數應爲獨立監事。各類委員會成員也可以是臨時聘任的律師、注冊會計師等專業人士,其發生的費用由公司負擔。(7)延長監事會監督的時間長度,我國的上市公司在設立過程中的違規現象已成了公開的秘密,問題相當嚴重。如紅光實業、大慶聯誼等上市公司,無不是在設立時便出現了違反法律法規的情況,因而有必要将公司成立後設置的監事會的監督權,延伸至公司設立整個過程。如規定監事會可以在公司成立之後設立專門委員會,對公司設立過程進行專門監督,并有義務向股東會提出報告,說明調查情況及處理意見。(8)賦予公司代表權,上市公司原應由董事長對外代表公司,但在特定情況下,監事會亦應有權代表公司,如公司與董事間的訴訟,除股東大會有權另選公司訴訟代表人或法律另有規定外,可由監事會代表公司起訴或應訴。另外,監事會也可代表公司委托律師、會計師,也可代表公司與董事交涉;參酌我國台灣地區的作法,也可應少數股東權股東的請求爲公司對董事的訴訟。 

                  五、完善監事的義務和責任 

                  基于大陸法系較爲通行的看法,監事與公司之間系委任關系,因此,監事在執行其監督職務時,應對公司負善良管理人之注意義務,否則,對公司應負損害賠償責任。另外,監事當選後,應負有申報持有公司股份的義務,公司股份不應限于所任公司的股份,申報機關爲主管機構和公司。 

                  監事對公司負損害賠償責任而董事亦負其責任時,該監事及董事爲連帶債務人。對于責任的追究,可以基于股東會的決議或少數股東權的股東請求由公司追訴,或者由少數股東權的股東提起代表訴訟,另外,公司法還須完善對監事責任的具體規定和責任免除,以增強法律的操作性。
                     

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