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          2018-07-11 15:45:59
          來源:湖南自考網
          [内容提要]就單獨犯罪而言,以行爲人有無特定身份或者具有什麽樣的身份爲準,刑法将以侵占等方式非法占有公私财物的行爲分别規定爲侵占罪(盜竊罪或詐騙罪)、職務侵占罪和貪污罪。當無身份者和有身份者構成混合主體共同實行侵占單位财物行爲時,全案應以有身份者的實行行爲定性;當有身份者人數非單一,且具有不同的身份時,則應以具有較重身份者的實行行爲定性。
          [關鍵詞]混合主體 身份 身份犯罪
          Abstract: when a crime about entering upon private or public property is carried out by a single offender, he can be convicted of miss-oppropriation, job-related miss-oppropriation or embezzlement depending on a status he has or not. However, when the crime is carried out by joint offenders, some of which have a status, they must be convicted of by the principal offender's act.
          Key words: general and special subjects status status crime
          一、 問題的提出
          以行爲人的身份爲劃分标準,可以将行爲人共同侵占、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公司、企業或者其他單位财物的行爲分爲六種情況:一是參加共同犯罪的人都是國家工作人員;二是參加共同犯罪的人都是國家工作人員以外的單位其他具有職務的工作人員;三是參加共同犯罪的人有的是國家工作人員,有的是單位其他具有職務的工作人員;四是參加共同犯罪的人有的是國家工作人員,有的是單位沒有職務的人員或者非單位人員;五是參加共同犯罪的人有的是單位具有職務的工作人員,有的是單位沒有職務的人員或者非單位人員;六是參加共同犯罪的人有的是國家工作人員,有的是單位其他具有職務的工作人員,有的是單位沒有職務的人員或者非單位人員。對于前兩種情況,分别定爲貪污罪和職務侵占罪,在理論上沒有分歧,實踐中操作也很統一。後四種情況是混合主體共同侵占單位财物的犯罪,如何定性,意見不一。一種觀點認爲應當按照主犯犯罪的基本特征定罪,即主犯是國家工作人員的,定貪污罪;主犯是單位其他具有職務的工作人員的,定職務侵占罪;主犯是單位沒有職務的人員或者非單位人員的,定侵占罪(盜竊罪、詐騙罪)。另一種觀點認爲應當分别定罪,即對國家工作人員定貪污罪,對單位其他具有職務的工作人員定職務侵占罪,對單位沒有職務的人員或者非單位人員,定侵占罪(盜竊罪、詐騙罪)。
          筆者認爲,混合主體共同侵占單位财物的問題,實際上是共同犯罪與身份的問題。處理此類問題應以共同犯罪與身份的理論作指導。隻有這樣,才能對全案的犯罪性質作出正确的界定。
          二、 身份與共同犯罪
          刑法中的身份,是指行爲人所具有的影響定罪量刑的特定資格或人身狀況。①以身份形成的依據爲标準,可以分爲法律身份與事實身份。前者是基于法律所賦予而形成的身份,如證人、現役軍人等;後者是基于一定的事實情況或關系而形成的身份,如男女性别、親屬關系等。以身份對定罪量刑的影響爲标準,可以分爲構成身份、加減身份。前者既影響定罪,也影響量刑;後者隻影響量刑,不影響定罪。
          身份與共同犯罪的問題,主要有兩個:一是有構成身份者與無構成身份者共同犯罪的定性問題;二是有加減身份者與無加減身份者共同犯罪的處罰問題。由于混合主體共同侵占單位财物主要涉及定性問題,故以下隻闡述前一問題。
          有構成身份者與無構成身份者共同犯罪主要有以下兩種情形:一是無身份者教唆、幫助有身份者實施或者與其共同實施真正身份犯罪。無身份者可以構成有身份者實施的真正身份犯的教唆犯或幫助犯,這已爲刑法學界所公認。如婦女教唆或幫助男子實施強奸犯罪的,分别構成強奸罪的教唆犯或者幫助犯。無身份者能否與有身份者構成真正身份犯罪的共同實行犯,則應根據具體情況,區别對待。凡無身份能夠參與真正身份犯罪的部分實行行爲的,則可以與有身份者構成共同實行犯,如受賄罪;凡無身份者根本不能參與真正身份犯罪的實行行爲的,則不能與有身份者構成共同實行犯,如外國人不可能與中國人一起構成背叛祖國罪的共同實行犯。由于我國現行刑法沒有共同實行犯的規定,而是将共同犯罪人分爲主犯、從犯、脅從犯和教唆犯。因此,無身份者與有身份者不僅可以構成真正身份犯罪的教唆犯、從犯、脅從犯,也可以構成主犯。二是有身份者教唆或幫助無身份者實施真正身份犯罪。對此,應視真正身份犯罪的身份是自然身份還是法律身份而定。如果是自然身份犯罪的,則有身份者不可能構成無身份者實施這種真正身份犯的教唆犯、從犯以及間接正犯。如甲男教唆乙女強奸丙女,因乙女不可能實施強奸這一身份犯罪,故甲男也不構成犯罪。如果是法律身份犯罪,且有身份者也參與了部分行爲的實行,則有身份者構成間接正犯,無身份者構成從犯或者脅從犯。如國家工作人員甲利用職務之便爲丙謀取利益,而指使其妻乙向丙索取賄賂,甲實際上是利用乙的索取行爲來完成整個受賄行爲,乙又能夠實施向他人索要财物的行爲,具有相對意志自由,故甲構成受賄罪的間接正犯,乙構成受賄罪的從犯。
          無身份者與有身份者共同實施犯罪如何定性的問題,刑法理論上的意見不一:有的認爲應以主犯犯罪的基本特征爲根據來定罪;有的則認爲應以實行犯犯罪的基本特征爲根據來定罪;有的認爲應分别定罪。①主張共同犯罪應按主犯犯罪的基本特征定罪是難以成立的。我國刑法中規定的主犯是指組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的人。确立主犯的意義主要在于量刑而不在于定罪。在實行犯是主犯,按主犯犯罪的性質定罪與按實行犯的實行行爲定罪結果是一樣的,不會發生問題。但是如果教唆犯是主犯,按主犯犯罪性質定罪,就與刑法理論不合。因爲實行犯的犯罪性質隻能根據其實行行爲的性質來決定。如果教唆犯與實行犯都是主犯,根據誰來定罪,則會不知所從。其實,共同故意犯罪的性質,是由實行犯的實行行爲的性質決定的。認定共同犯罪的性質,應當根據實行犯的實行行爲來認定,而不能以誰在共同犯罪中所起作用大小爲轉移。換言之,無身份者教唆、幫助有身份者實施因身份成立的犯罪,以有身份的實行犯的犯罪性質來定罪。有身份者與無身份者共同實施因身份成立的犯罪,一般以有身份的實行犯的犯罪性質來定罪。個别情況下,無身份者沒有利用有身份者的身份而與有身份者共同實施犯罪的,則應分别定罪。有身份者教唆、幫助無身份者實施因身份成立的犯罪,以無身份實行犯的行爲性質來認定。此種情況一般不可能構成身份犯罪,但在有身份者實行了隻有有身份者才能實施的部分實行行爲時,則應以有身份者的實行行爲定罪,即全案應以身份犯罪論處。
          三、 混合主體共同侵占單位财物行爲的定性
          根據現行刑法的規定,共同侵占單位财物的混合主體身份有三種情況:一是單位内的國家工作人員,可以構成貪污罪這一身份犯罪;二是單位其他具有職務的工作人員,可以構成職務侵占罪這一身份犯罪;三是單位内其他不具有職務的工作人員和單位外人員,可以構成侵占罪、盜竊罪、詐騙罪等非身份犯罪。實踐中,上述兩種或三種主體共同實行侵占單位财物行爲的,可以分爲以下三種情況:
          1、共同犯罪中,隻利用了國家工作人員職務上的便利,而沒有利用單位其他非國家工作人員職務上的便利。這種情況,由于有身份者(國家工作人員)實施了實行行爲,因此,應認定其構成貪污罪。無身份者(包括單位其他具有職務但未被用于犯罪的人員、單位其他無職務人員和非單位人員)則不論是否實施了實行行爲,或者實施了教唆、幫助行爲,均應以貪污罪論處。
          2、共同犯罪中,隻利用了單位非國家工作人員職務上的便利,而沒有利用國家工作人員職務上的便利。這種情況,由于有身份者(單位其他具有職務的非國家工作人員)實施了實行行爲,因此,應認定其構成職務侵占罪。無身份者(包括職務便利未被用于犯罪的國家工作人員、單位其他無職務人員、非單位人員)不論實施的是部分實行行爲,還是教唆、幫助行爲,均應以職務侵占罪論處。
          3、共同犯罪中,既利用了國家工作人員職務上的便利,又利用了單位其他非國家工作人員職務上的便利。這種情況,有身份者(包括國家工作人員、單位其他具有職務的人員)均實行了實行行爲,而且各自利用了職務便利,顯然分别構成了貪污罪和職務侵占罪。但由于是共同犯罪,共同的犯罪意圖和犯罪目标将他們的行爲結成一個有機聯系、互相配合的整體,故國家工作人員也可視作利用了本人職務和單位其他人員職務而實施了實行行爲,故既可定貪污罪,也可定職務侵占罪;同理,單位其他工作人員也可視作既利用了本人職務,也利用了國家工作人員職務而實施了實行行爲,故也可定貪污罪或者職務侵占罪。無身份者,不論實施的是部分實行行爲,還是教唆、幫助行爲,均可定貪污罪,或者職務侵占罪。這種情況,是一種特殊形式的想象競合犯──共同犯罪形式的想象競合犯。依照想象競合犯的一般處罰原理,即從一重處斷,一般應定貪污罪。
          當有身份者教唆幫助無身份者實施侵占行爲時,如國家工作人員教唆、幫助單位沒有職務的人員實施侵占行爲,或者單位具有職務的工作人員教唆、幫助非單位人員實施侵占行爲,該如何定罪呢?這種情況下,由于被教唆、幫助者(實行犯)沒有職務便利可以利用,故不可能構成貪污罪或者職務侵占罪,一般應定侵占罪(盜竊罪、詐騙罪)。當然,如果有身份者利用職務便利實施了部分實行行爲,繼而又教唆、幫助無身份者實施其餘部分的實行行爲的,則可以定爲貪污罪或者職務侵占罪。值得一提的是,2000年6月27日最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第3條規定:“公司、企業或者其他單位中,不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結,分别利用各自的職務便利,共同将本單位财物非法占爲己有的,按照主犯的犯罪性質定罪。”這一規定仍沿襲以往司法解釋以主犯的犯罪性質認定共同犯罪的方法,似欠妥當,值得商榷。(作者單位:浙江省甯波市鄞州區人民法院)

          備注:本文發表于《浙江檢察》2001年第4期。
          ① 馬克昌主編:《犯罪通論》,武漢大學出版社1999年版,第579頁。
          ① 馬克昌、楊春洗、呂繼貴主編:《刑法學全書》,上海科學技術文獻出版社1993年版,第148頁。
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