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        2018-07-10 10:00:51
        來源:湖南自考網
        檢察機關在查辦醫藥購銷領域的賄賂犯罪案件中,碰到這樣的一些現象,即在國有醫療衛生部門中有一些無任何行政職務的職業醫師利用手中的處方權,借爲患者開處方之機,收受藥品推銷人員的回扣,且數額較大。對于此種行爲是否構成犯罪争議較大。
        一種意見認爲,國有醫療衛生部門是國有事業單位,在該部門中工作的具有正式編制的醫護人員屬于國家工作人員的範疇,其中具有處方權的職業醫師的職責就是爲患者診斷疾病,并提出科學、合理、有效的治療方案,開處方是提出治療方案的一種表現形式,如果此類行爲人不是完全從維護患者的利益出發,而是利用爲患者開處方的機會,替藥品推銷人員推銷藥品,然後收受藥品推銷人員的回扣,假公濟私,且數額較大的,就應該以受賄罪定罪處罰。
        第二種意見認爲,雖然國有醫療衛生部門是國有事業單位,但是,并不是該單位中所有的工作人員都是國家工作人員,像那些無任何行政職務的職業醫師由于他們并不從事公務,因此不符合刑法關于國家工作人員的規定,不能成爲受賄罪的主體。由于目前我國的國有醫療衛生單位并不是完全意義上的公益性質的,都帶有一定程度的營利性質,其運作近似企業化,因此,對于利用手中的處方權,借爲患者開處方之機,替藥品推銷人員推銷藥品,然後收受藥品推銷人員回扣的非國家工作人員性質的職業醫師,應以公司、企業人員受賄罪定罪處罰。
        第三種意見認爲,國有醫療衛生部門中的無任何行政職務的職業醫師由于其所從事的并非公務,因而不屬于國家工作人員的範疇,可以将他們排除在受賄罪的主體之外;其次,國有醫療衛生部門屬于國有事業單位,很顯然,公司、企業人員受賄罪中的公司、企業無法包容國有事業單位,按照罪刑法定原則,他們又不是公司、企業人員受賄罪的主體;再次,他們利用手中的處方權,借爲患者開處方之機,替藥品推銷人員推銷藥品,收受藥品推銷人員的回扣的行爲,又不符合其他犯罪的構成要件,因此,根據現有的刑事法律規範判斷,此種行爲不構成犯罪。
        筆者贊成第三種觀點。筆者認爲,醫務人員收受藥品推銷人員回扣的行爲與刑法中的受賄罪和公司、企業人員受賄罪有一定的關聯。所以,我們判斷行爲人是否已構成受賄犯罪,可以從受賄犯罪的構成要件入手探析。其中,主要的兩個方面就是犯罪主體要件和客觀要件,具體闡述如下:
        一、主體要件方面
        首先,長期以來,我國實行的是高度集中統一的人事管理體制和管理制度,國家機關的工作人員、群衆團體工作人員、國有企業、事業單位的管理人員和各類專業技術人員等傳統上統稱"國家幹部",其身份關系在縣級以上人事部門備案。例如,大中小學的教師、科研單位的科研人員以及國有醫療衛生部門的醫生等。人們所稱的"國家幹部"實際上是個包羅萬象、含義不清的概念,因此,以傳統的幹部身份來界定國家工作人員身份是不合理的。界定行爲人的身份是否屬于國家工作人員應緊緊依據我國刑法第93條的規定。
        從法條規定的精神來看,以國家工作人員論者必須具備一定的身份,他們或是國有單位從事公務的人員,或是受國家機關、國有單位之委派到非國有單位從事公務的人員,或是其他依照法律從事公務的人員;如果不具備上述身份,便沒有資格去從事刑法意義上的"公務"。其次,具有上述"身份"的人員,所從事的必須是"公務"而非"勞務";否則,亦不能以國家工作人員論。其中,"從事公務"是國家工作人員的本質特征,它是指代表國家對公共事務所進行的管理、組織、領導、監督等管理性的職務活動。國家通過這些部門的公務活動實現國家的各種管理職能,處于管理主體地位。而勞務活動是指凡一切以勞力爲主從事生産性、經營性、社會服務性的活動,這種活動不具有國家權力性、職能性和管理性,他們所從事的是一種職業活動,而不是職務活動,是在管理者的組織、領導、監督、管理之下進行的,處于受管理的地位,因而,不能也不應将這些人劃入國家工作人員範圍之内。
        依據上述分析,國有醫療衛生部門中無任何行政職務的職業醫師雖然也是國有事業單位的工作人員,也可能有"國家幹部"身份,但由于其所從事的"替前來看病的患者治療疾病"的活動是運用自己所掌握的醫學知識爲患者服務的職業行爲,并不具有國家權力性、職能性和管理性,不能看作是從事公務,而是勞務活動。因此,這部分人不能歸入國家工作人員之列。 
        其次,國有醫療衛生部門是國家投資興辦并管理的衛生機構,屬于國有事業單位,其經費來源于國家财政撥款和其本身的事業性收入,其主要目的是公益性的。而且,從目前的現狀來看,國有醫療衛生部門雖然做到了獨立核算,但尚屬于衛生行政部門的下屬單位,還不能完全做到自主經營,自負盈虧,因而又不同于獨立核算、自主經營、自負盈虧、從事生産經營的公司、企業,不能把國有醫療衛生部門列入公司、企業的範圍之内。
        通過以上分析,我們可以得出結論,即國有醫療衛生部門中無任何行政職務的職業醫師不符合受賄犯罪的主體要件。
        二、客觀要件方面
        受賄犯罪的客觀方面有一共同點就是利用職務之便,非法收受他人财物,爲他人謀利益。其中,所謂"利用職務上的便利",《最高人民法院、最高人民檢察院關于執行〈關于懲治貪污賄賂犯罪的補充規定〉若幹問題的解答》中解釋道:"'利用職務上的便利'是指利用職權或與職務有關的便利條件。'職權'是指本人職務範圍内的權力。'與職務有關'是指雖然不是直接利用職權,但利用了本人的職權或地位形成的便利條件"。顯然,國有醫療衛生部門中無任何行政職務的職業醫師利用手中的處方權,借爲患者開處方之機,替藥品推銷人員推銷藥品,爲藥品推銷單位或推銷人員謀利益,進而收受藥品推銷人員的回扣,爲自己謀私利,這一切并沒有利用職務之便。因爲:第一,他們并不擔任什麽職務,醫師是職業名稱而非職務名稱,也無職權可言。職權是國家賦予的,職業醫師在單位中爲病人看病,然後根據病人的病情爲病人開處方是醫生這一職業的天職,不需要國家賦予。第二,醫師手中的"處方權"并不是開處方的"權力",而是一種"權利",是該職業醫師的醫療技術、能力達到規定的要求後所獲得的一種資格、權利。不單國有醫療衛生部門中的職業醫師有處方權,非國有醫療衛生部門的職業醫師同樣也有處方權。第三,職業醫師利用手中的處方權替藥品推銷人員推銷藥品是利用其工作之便。因爲替病人看病并開具處方是醫師的工作,醫生對自己所要開的處方有決定權,因此,醫師利用開處方的機會将藥品推銷人員的藥品開在處方上讓患者購買并使用,從而達到幫助藥品推銷人員将"藥品推銷出去"的目的,這是在利用其工作上的便利。
        綜上所述,國有醫療衛生部門中無任何行政職務的職業醫師利用手中的處方權,借爲患者開處方之機,收受藥品推銷人員的回扣,即使數額較大,也不構成犯罪。此種行爲隻能說是違反醫師的職業道德和職業紀律等制度,屬于社會上的不正之風範疇,充其量也隻能稱之爲獲取非法所得的行爲,隻能由紀檢監察機關和有關行政主管部門追究其違反黨紀、政紀的責任,并沒收其非法所得,但無法在刑事法律範圍内予以懲處。
        最後,筆者建議有權部門盡快出台有關司法解釋,以澄清大家的疑惑,也有利于法律的統一實施。同時,筆者也相信,随着我國衛生人事制度和醫療體制改革的深入,這些問題将不再成爲司法實踐部門"絆腳石"。

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