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            2018-07-10 10:00:15
            來源:湖南自考網
            [摘 要] 新刑法第395條規定了巨額财産來源不明罪,它在打擊腐敗分子上發揮了不可磨滅的作用。但是,由于其在犯罪主體、客觀特征和法定刑上存在着立法上的不足需要進一步完善;并且該罪在配套制度上如個人财産申報制度、金融監管制度和監督制約制度等的建設方面也需要加快工作的步伐。隻有這樣從立法與制度兩個方面進行完善和加強,才能使該罪更加有效的打擊貪污腐敗勢力,爲社會經濟的健康、有序的發展提供法律上的保障!
            [關鍵詞] 巨額财産來源不明罪 立法完善 制度建設 反腐敗
            随着社會主義經濟體制改革和建設的不斷深化,在整個社會處于轉型這一不确定的時期,少數國家工作人員尤其是部分領導幹部放松了對自己的要求,攀比之風日漸盛行,整個社會的反腐倡廉呼聲日益高漲,這些引起了全國人大、黨中央的高度重視。爲此,我國在1997年新刑法中制訂了巨額财産來源不明罪作爲截堵性的條款對腐敗分子給予法律上的制裁。但是,随着司法實踐的深入,這一截堵性的條款暴露出其在功利立法上的考慮不周和在其前置制度建設上的不健全。這就需要理論界與時俱進的提出一些完善的建議,從而使該罪更貼近實際打擊腐敗勢力的需要。
            一、巨額财産來源不明罪的現狀
            所謂巨額财産來源不明罪是指國家工作人員的财産或者支出明顯的超過合法的收入,且差額巨大經責令說明來源,本人不能說明來源合法的行爲。①該條款的設立是國家立法機構針對國家工作人員的貪污賄賂現象日益嚴重,少數國家政府官員聚斂财富而司法機關限于實際情況難以查明其真實來源而采取的立法措施。它的制定有力于打擊貪污腐敗行爲,彌補了我國反貪立法的漏洞,是“從嚴治吏”的曆史經驗的總結。因此,有些學者贊譽其爲“懲治腐敗的利銳武器”。②但是,綜觀這些年來的司法實踐,這把“利銳武器”似乎并不銳利,甚至它成爲一些貪官們的“避風港”“保護傘”,成爲貪污、受賄罪的附帶罪名,更有甚者成爲各别地方貪污腐敗勢力自保的“最後一張王牌”。
            二、巨額财産來源不明罪的立法完善
            巨額财産來源不明罪是在1988年第六屆全國人大常委會第二十四次會議通過的《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》中予以規定的。1997年全國人大通過并頒布的修訂刑法,将巨額财産來源不明罪規定在第395條第一款中,國家工作人員的财産或者支出明顯超過合法收入,差額巨大,可以責令說明來源。本人又不能說明其來源是合法的,差額部分以非法所得論,處五年以下有期徒刑或者拘役,财産差額予以追繳。由于巨額财産來源不明罪自設立以來,似乎就成了貪污賄賂分子的一項附帶罪名,從來沒有哪一個腐敗分子單純因爲被查出巨額财産來源不明罪而被依此罪定刑。實際上,一些腐敗分子正在享受着巨額财産來源不明罪的輕緩刑罰的好處:無論貪污受賄多少,隻要手段高明,不留下貪污受賄的蛛絲馬迹,最終即使巨額财産 被發現,也隻是以巨額财産來源不明罪輕松受罰。因此,對于該罪無論在立法完善上還是在 司法制度中都存在着衆多的問題。從立法的完善上看主要存在着以下三個方面的問題:
            首先,從該條款的犯罪主體來看。該罪的犯罪主體是特殊主體,即隻能是由國家工作人員構成。但在司法實踐中可以發現那些已經卸任、退休的原國家工作人員即使有來源不明的巨額财産卻也很難受到法律的制裁,該罪特殊的犯罪主體限制了它的法律威力的實施!因此,我們應當對該罪的犯罪主體加以重新界定,在此我們可以借鑒香港地區《防止賄賂條例》第10條“擁有無法解釋之财産罪”規定:(1)任何人士,如屬政府雇員或曾爲政府雇員,而——(a)所維持之生活标準,高于與其現在或過去薪俸相稱之标準者;(b)所支配之财富或财産,與其現在或過去之薪俸不相稱

            者,除非能向法庭作出圓滿之解釋,說明其如何能維持該生活标準,或如何能支配該等财富或财産,否則即屬違法。③它明确的規定了無論是現任的還是曾任的政府雇員,隻要有巨額财産來源不明就可能受到法律的刑罰。仿照這樣規定我國的刑法第395條才能真正有利于我國的反腐敗工作的長期、有效、切實的開展下去,才更符合我國社會主義法制建設的要求和在我國已經加入WTO的情況下與國際的司法規範接軌。所以,我們建議将下列人員納入該罪的特殊主體:各級黨的機關、人大機關、政協機關和行政機關以及社會團體,國有企業、事業單位縣(處)級以上領導幹部或者負責人離休、退休後5年内的人員;各級人民檢察院、人民法院從事檢察、審判工作的檢察官、法官離休,退休5年内的人員;各級公安、财政、工商、稅務、海關等國家行政機關中的所有公務員離休退休後5年内的人員;各級政府派出機構從事國家公務或者離休、退休後5年内的人員。從而,更好的實現我國刑法的立法價值取向,抛棄該罪所具有的功利主義傾向!
            其次,從該條款的客觀特征來看。當前,理論界對該罪的客觀特征存在着兩種不同的看法。一種是持有說,它認爲該罪的實施行爲是擁有超過合法收入且來源不明的巨額财産。另一種是不作爲說,它認爲該罪的實施行爲是不能說明超過合法收入的巨額财産的合法來源。④筆者認爲,持有說将“可以責令說明來源”看作是該罪的程序性條件,而不作爲說将其理解爲實質性的核心條件。因爲刑法是解決實體法的法律而非程序法,它不會越俎代庖的規定司法程序問題,所以不作爲說應當更接近于立法者的立法目的。既然不作爲說更符合刑法的立法取向,那麽“可以”二字便是立法者在立法上的有一疏漏。全面理解刑法第395條的規定實際上它隐含了司法機關必須責令犯罪嫌疑人說明其财産的來源,而不是可以責令其說明也可以責令其不說明。實際上,該罪是對犯罪嫌疑人擁有巨額來源不明的财産不作财産合法來源說明的不作爲行爲進行的法律懲罰,而不是對擁有巨額财産的持有行爲進行的懲罰。所以,這種說明義務已經由刑法本身所設立,在這裏應當将“可以”該爲“應當”更符合刑法的邏輯嚴格性的要求。
            同時,對于該條款中的“不能說明”在理解上容易出現偏差。筆者認爲,對“不能說明”應作限制性的解釋。因爲,在司法實踐中,大部分犯罪嫌疑人“都能作以說明”隻不過這種說明大多是莫須有的、無從考證的、隐匿實情的,如将财産來源說成是外國遠親贈與的或從已死亡的親屬那裏繼承的。對此,偵查人員實際上幾乎無法調查核實,既不能證明其無,亦不能證明其有,如果以這種不能考證形式作出的說明作爲法律上所要求的“合法說明”的話,這就有可能使一些不法“蛀蟲”規避法律的制裁,這明顯是有背于立法者的本意。因此,我們必須對刑法上395條所要求的“說明”予以特别限制,即應當是不能提供合法、有效的說明的。爲了消除這種法律理解上的偏頗,我們建議将“不能說明”該成“拒不說明或做虛假、無據說明”更有利于司法機關将有限的司法資源用到最大經濟效用的地方上去;更有利于維護當事人的合法權益;更有利于實現刑法在理論上和實踐上的協調、統一!
            最後,從該條款的法定刑上來看。由于該罪的法定刑較輕使之可能成爲司法腐敗的源泉和集體腐敗勢力的“保護傘”,它不利于維護國家工作人員的職務廉潔性,不符合刑法中的責任相稱基本原則。例如,一些司法機關的辦案人員與腐敗勢力狼狽爲奸,放棄對腐敗案件中的巨額财産來源的追究,而簡單的以本罪結案,這樣我們遏制了一種腐敗卻滋生了另一種腐敗。同時,本罪缺乏附加刑,僅僅追繳犯罪分子的非法所得而不附加罰金,也容易輕縱犯罪分子不利于實現刑法的一般預防與特殊預防相結合的功能。⑤所以,對于本罪的法定刑我們建議,可以根據當地的年人均收入和犯罪人的來源不明的巨額财産差額部分的比例來确定法定刑。例如,差額部分是本人所在地年人均收入的五倍以上不滿十倍的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處本人所在地年人均收入一倍以上三倍以下的罰金;十倍以上不滿二十倍的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處本人所在地年人均收入三倍以上五倍以下的罰金;二十倍以上的處七年以上十年以下有期徒刑或者無期徒刑,并處本人所在地年人均收入五倍以上十倍以下的罰金。
            綜上所述,通過對于原刑法中的巨額财産來源不明罪的立法上的分析。筆者建議對刑法第395條第一款作下表述:任何公民,如屬國家工作人員或曾屬國家工作人員,其财産或者支出明顯超過其合法收入,差額巨大的,應當責令說明來源。本人拒不說明來源或作虛假、無據說明的,差額部分以非法所得論。差額部分是本人所在地年人均收入的五倍以上不滿十倍的,處三年以下有期徒刑

            或者拘役,并處本人所在地年人均收入一倍以上三倍以下的罰金;十倍以上不滿二十倍的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處本人所在地年人均收入三倍以上五倍以下的罰金;二十倍以上的處七年以上十年以下有期徒刑或者無期徒刑,并處本人所在地年人均收入五倍以上十倍以下的罰金。
            三、巨額财産來源不明罪的制度完善
            針對當前巨額财産來源不明罪在立法上的衆多不足和在司法實踐上的尴尬處境,我們除了應當從法治上加以完善以外更應當從制度上加大建設的步伐,使之從多方面對貪污腐敗現象加以遏止,從而更好的爲我們社會主義現代化建設保駕護航。從制度上主要加強以下三個方面的建設:
            第一,建立财産申報制度。根據我國的現實情況應當進一步規範和完善中共中央辦公廳、國務院辦公廳發布的 《關于黨政機關縣(處)級以上領導幹部收入申報的規定》 (1995.4.30)、《關于領導幹部報告個人重大事項的規定》(1997.3.24) 和《關于對黨和國家機關工作人員在國内外交往中收受禮品實行登記制度的規定》(1995.4.30),建立國家公務人員的财産申報制度和離任審查制度,使國家工作人員的财産狀況始終處于國家的有效的監管之下,防止當出現巨額财産時才發現其來源難以查明的失控狀态。同時,與這一制度相配套的需要建立一個獨立的、公正的監督機構。這個機構負責對申報的材料進行系統化、透明化的管理防止監督機構的“護短”行爲和集體腐敗現象的産生。因此,筆者建議可以由國務院直屬的審計署來對相應的各級國家工作人員及家屬的财産情況進行監督和審查。從而把巨額财産來源不明罪的前置制度建設完善。
            第二,建立金融監管機制。我國從2000年4月起實行個人存款實名制,它是整個金融實名制的一部分,它的設立有利于對國家工作人員的财産給予及時、全面的監控,有利于抑制腐敗使得“灰色收入”無處藏身,更有利于國家财政、稅收的征管。但是,由于我國各大銀行間的互聯互通工作做的還不健全、不完善,同一姓名可以在不同的銀行開立多個戶頭,使得腐敗分子還有可乘之機。同時,增加對不動産的實名制管理,使腐敗分子妄想利用購置不動産轉移贓款、毀滅證據逃避法律的制裁的幻想徹底的破滅。⑥
            第三,堅持黨的監督、群衆監督和輿論監督相結合的策略。實踐中對于該罪的追究大部分來源于群衆的舉報、黨紀委的查處和媒體的揭發。因此,對于國家工作人員應當從黨、國家和群衆三個方面加以監控,廣開舉報的渠道,加大輿論監督的力度,充分發揮紀委的内部監督作用,從多層次對腐敗勢力加以打擊。
            總之,隻有科學合理的建設好我國的财産申報和金融監管制度,堅持黨的監督、群衆監督和輿論監督等多方面的制約機制相結合,認識到我國反腐敗鬥争的形勢是嚴峻的,反腐敗工作必将是一項長期性的、系統的綜合工程,才能将我國的反腐敗工作認真高效的進行到底!
            綜上所述,本文的基本結論是,由于新刑法第395條存在着在犯罪主體、客觀特征和法定刑上的立法的不足需要進一步加以明确和完善。在完善立法的同時也需要對它的前置制度加以建設,如個人财産申報制度、金融監管制度和監督制約制度。所有這些都必須堅持在黨的正确領導下建立健全各種配套制度,并通過法律上升爲國家意志來予以保障。隻有這樣才能更好的建設具有中國特色的社會主義刑法體系的建設,才能更有力的打擊腐敗分子,才能更快的進行經濟建設。
            [參考文獻]
            ①高銘暄、馬克昌: 刑法學 (M) 北京大學出版社 2002版 第642頁
            ②儲槐植:懲治腐敗的銳利武器(N) 法制日報 1989—12—15(3)
            ③劉 玫:香港與内地刑事訴訟制度比較研究(M) 中國政法大學出版社 1998年版第89頁
            ④時延安:巨額财産來源不明罪的法理研析(J) 《法學》 2002年第3期39頁
            ⑤盧建平:刑事視野中的巨額财産來源不明罪(J)《中國刑事法雜志》2002 年1期 第 61~68頁
            ⑥蔡興教:财産貪賄犯罪的疑難與辨症(M)中國人民公安大學出版社1999年版 第646頁
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