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        2018-07-10 09:44:31
        來源:湖南自考網
        [摘要]對巨額财産來源不明罪的法定刑,學界與實務界多有責難,普遍認爲該罪的法定刑設置偏低,,不僅有違罪刑相适應原則,也影響立法目的的實現。本文從刑法規範、立法價值、社會反映三個角度對該罪的法定刑進行了分析,作爲對“偏低”論的一個回應。
        [關鍵詞]巨額财産來源不明罪 财産申報 立法價值

        刑法第395條第1款規定:(巨額财産來源不明罪)處五年以下有期徒刑或者拘役,财産的差額部分予以追繳。巨額财産來源不明罪的法定刑是學界讨論的熱點問題之一,也是該罪在社會上争論不止的問題之一。許多學者指出,該罪的法定刑僅處五年以下有期徒刑失之過輕,應當加重懲罰力度,提高量刑幅度,并指出,該罪的法定刑偏低,已經成爲該罪飽受诟病的主要原因,并将其置于尴尬處境。
        一、學界的責難
        對巨額财産來源不明罪法定刑的指責主要基于以下理由:
        1、巨額财産來源不明罪與貪污、賄賂罪等同類犯罪相比,刑罰差距巨大,顯示公平。巨額财産來源不明罪被刑法歸類于貪賄類犯罪,其犯罪構成及社會危害性與貪污、賄賂罪有許多一緻的地方,但刑罰區别很大。其他貪賄類犯罪的刑種豐富,量刑幅度較大,有的甚至可以處以無期徒刑或者死刑,但巨額财産來源不明罪最高卻隻能判處五年有期徒刑,顯然有失公平。
        2、對該罪的處罰沒能實現立法本旨。刑法之所以設立巨額财産來源不明罪,就是爲了解決實踐中出現的“巨額财産”問題,使犯罪分子難逃法律的制裁。但是,十幾年的司法實踐表明,此法條的确定,不僅沒能遏制“巨額财産”現象的出現,反而因該法條量刑的寬緩,使得大多數構成巨額财産來源不明罪的犯罪分子,實際并未真正承擔所犯的巨額财産來源不明罪的刑罰處罰,卻給其極可能是貪賄所得的财産找到了一個“法律承認的歸宿”,沒能實現懲戒、預防犯罪的目的,違背了立法本旨。[1]
        3、巨額财産來源不明罪的法定刑與貪污、受賄罪的法定刑相比,明顯偏低,懸殊太大。這種輕重過于懸殊的法定刑,在司法實踐中會不可避免地引發兩個問題:一是導緻行爲人避重就輕,拒不交待貪污、受賄等嚴重的犯罪行爲,而樂得被定一個巨額财産來源不明罪;二是導緻一些司法人員爲包庇個别有權勢的犯罪人,而故意不将貪污、受賄的犯罪追查到底,或者将貪污、受賄所得故意記在巨額财産來源不明罪的帳上,從而達到保護犯罪人的目的。由此可見,由于該罪的法定刑偏低,不但不能起到遏制腐敗的作用,反而起到了保護腐敗的作用。[3]
        二、提出的完善措施
        學界針對巨額财産來源不明罪法定刑存在的問題,提出很多具體的完善措施,歸納來看,主要有以下幾種:
        1、爲避免該罪的法定刑帶來的弊端,認爲應适當提高本罪的法定刑。有人認爲可設置爲:“差額巨大的,處五年以下有期徒刑或者拘役;差額特别巨大的,處五年以上有期徒刑。”[1];也有人認爲至少應當把最高法定刑提高到15年有期徒刑。[3]
        2、有論者認爲随着實踐的深入,巨額财産來源不明罪的五年最高刑明顯滞後,不能體現罪罰相當的原則,已不适應嚴厲懲治腐敗的需要,不利于威懾日益嚴重的貪污腐敗行爲。由此,建議盡快刑法中關于該罪的規定,将來源不明的巨額财産劃分爲若幹檔次,分檔量刑,數額特别巨大的處以死刑。[2]
        3、主張将國家工作人員來源不明的巨額财産以貪污罪或者受賄罪論處。理由是:将巨額财産來源不明罪的法定刑提高到15年有期徒刑或者無期徒刑仍與貪污罪、受賄罪的法定刑相差懸殊,起不到罰當其罪的作用;推定爲貪污罪或者賄賂罪避免了因人爲原因将貪污、受賄降格爲巨額财産來源不明罪,從而重罪輕判的情況;推定爲貪污罪或者賄賂罪并不會冤枉行爲人,不會造成輕罪重判,因爲如果行爲人的财産不是通過貪污、受賄所得,他完全可以講清财産的真實來源,也就是說,主動權是在行爲人自己的手中,是行爲人自己選擇的結果;将來源不明的财産推定爲貪污、受賄在國外已存在立法例。[3]
        三、巨額财産來源不明罪法定刑的規範分析
        1988年全國人大常委會《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》中對該罪的法定刑規定爲:“處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處沒收其财産的差額部分。”1997年刑法修改時,将其改爲:“處五年以下有期徒刑或者拘役,财産的差額部分予以追繳。”
        這次修改,主要變動體現在兩個地方,第一,對财産差額的部分不是采取“沒收”的方式,即不再适用沒收财産的附加刑,而是對其進行收繳。第二,原來可以“并處或者單處”附加刑,即有的情況下可以對被告人單處沒收财産,而不再判處主刑,修改後,則隻能适用主刑,相當于提高了刑罰幅度。
        這樣的修改是必要的。沒收财産,作爲一種附加刑,是指将被告人所有财産的一部或者全部強制無償地收歸國有的刑罰方法。針對的對象是被告人所有的财産,即被告人個人享有所有權的合法财産,它不是犯罪所得,也沒有用于犯罪活動,這些财産和犯罪并無任何牽連。之所以将其予以沒收,是對行爲人再犯資格從财産上一種限制或者剝奪,從而以達到制裁和預防的刑罰目的。
        追繳違法所得,是刑罰以外的對被告人通過犯罪或者其他違法活動獲取的财産一種收繳的處理方式。它所針對的對象,不是行爲人合法所有的财産,而是通過犯罪或者其他違法活動獲取的财産,與違法行爲具有因果聯系,理應予以收繳。刑法第64條對此有專門的規定。
        在巨額财産來源不明罪中,行爲人對差額巨大的财産不能說明真實來源,以非法所得論。既然以非法所得論,那麽就不存在沒收合法财産的問題。因此,對差額巨大财産的正确處理方式,應當予以收繳,而不是沒收。
        對該罪的法定刑中“财産的差額部分予以追繳”是否應當保留?有論者提出不應當保留。理由:一是追繳本身本身什麽法定刑,在法條中在法定刑部分和五年以下有期徒刑或者拘役等法定刑并列寫在一起,給人一種将追繳當作法定刑的錯覺。綜觀我國刑法其他罪名,都沒有在法條法定刑部分寫進追繳違法所得、沒收違禁品等法定刑以外的處理方法,二是給人一種沒有必要的重複感。既然法律有明文規定應看作是違法所得,那麽根據刑法第64條的規定予以追繳是必然的,還需要在法定刑部分再加以說明嗎?是否有畫蛇添足之嫌呢?[1]
        我們認爲,在現有規定下,對“财産的差額部分予以追繳”可以保留。首先應當明确,它并不是法定刑的組成部分,而是對犯罪所得的一種具體處理方式,在讨論的時候,不應當把它作爲法定刑看待。在明确了沒收财産等财産刑和追繳違法所得的界限後,不會給人“追繳”也是法定刑的錯覺。
        誠然,刑法第64條已經對違法所得作出了處理規定,對于分則中的各個罪名均應适用。但巨額财産來源不明罪和其他犯罪行爲并不完全一樣,其他犯罪所獲得的财物,都是通過具體、明确的犯罪手段得到的,司法機關有充分的證據予以證明。而巨額财産來源不明罪中的“差額财産”和其他犯罪所得并不完全等同,它是“以非法所得論”。所謂“以……論”,意指将本不是某一事物的另一事物當作該事物來看待。對于差額财産,司法機關并沒有充分證據證明就是通過犯罪手段得來的,将其作爲非法所得看待,是司法機關推定的結果,推定雖然有蓋然性作基礎,但并不能排除合法性的可能。從這個意義上說,認定這部分财産屬于非法所得,确實有點底氣不足。法條保留這種規定,是針對這種“非法所得”與一般的非法所得之間的差别,而強調這種非法所得也應該予以追繳。可以說是犯罪構成要件的獨特性,決定了這部分内容的保留。
        另外還有一個問題值得讨論,在什麽情況下應當追繳行爲人的差額财産?有學者認爲,隻要有差額就應當追繳。不論如何處理案件,都應當對犯罪分子的财産的“差額部分”予以沒收,決不能讓犯罪分子在經濟上占便宜。[1]也有論者認爲,隻有被告人的行爲構成犯罪時才能追繳其财産的差額部分。[2]
        對差額财産的追繳有一個前提,即這部分财産必須是違法所得。根據刑法第395條的規定,并不是所有的差額财産必然都是非法所得,差額财産以非法所得論是有條件的。隻有差額巨大,司法機關才可以責令行爲人說明來源,隻有行爲人沒有說明真實來源,财産才以非法所得論。如果沒有達到司法解釋規定的30萬元,司法機關就不能責令行爲人說明,也就不存在非法所得問題,當然也不能追繳。當然,我們所讨論的追繳是專指的司法機關的追繳,并不是行政機關的處理措施。按照國務院《國家行政機關工作人員貪污賄賂行政處分暫行規定》和1989年監察部《國家行政機關工作人員貪污賄賂行政處分暫行規定實施細則》的規定,低于2000元的差額部分連非法所得都算不上,更談不上追繳問題。因此,隻有達到差額巨大的标準後,司法機關才能對該部分财産予以追繳。
        四、巨額财産來源不明罪法定刑的價值分析
        巨額财産來源不明罪的法定刑是否偏低,這是對該罪争論較多的一個問題。巨額财産來源不明罪屬于貪污賄賂罪,比起該類犯罪中的其他罪名,它的法定刑确實不算高,但這種法定刑對該罪來說是否是适宜的,才是我們真正所要關注的。我們認爲,最高法定刑爲五年有期徒刑對巨額财産來源不明罪來說是合适,并不是過低。
        一種犯罪應該配之怎樣的法定刑,所遵循的原則就是罪刑相适應原則,或者稱爲罪刑均衡原則。
        罪刑相适應原則的理論基礎主要有兩種學說,一是報應主義,一是功利主義,這兩種觀點從各自的前提出發得出了罪刑相适應的結論,但内容卻相差甚遠。報應主義認爲,刑罰是對犯罪的一種回報,因此,刑罰的質和量完全以犯罪爲轉移,即犯罪對社會所造成的損害應當成爲刑罰的尺度。功利主義又可分爲規範功利主義和行爲功利主義,無論規範功利主義還是行爲功利主義他們都強調對犯罪的社會預防,規範功利主義注重刑罰的一般預防效果,行爲功利主義注重個别預防效果。報應和功利都有合理性的一面,隻強調某一方面,顯然有失偏頗。
        我國刑法中的罪刑均衡原則,又稱爲罪責刑相适應原則,即在犯罪與刑罰之間增加了刑事責任的因素,作爲連接犯罪與刑罰的中介。雖然學界對刑事責任的認識不同,對犯罪的本質認識不同[1],但對罪刑相适應原則(罪刑相當原則、罪刑均衡原則、罪責刑相适應原則)的内容理解是趨于一緻的,即不僅包含了報應(對犯罪人的懲罰),而且也包含功利(預防);既要堅持罪刑相當,又要注重行爲人的人身危險性堅持刑罰個别化。應受懲罰的行爲,而懲罰的是行爲人,[2]所以,一個被犯罪化的行爲所受到的刑罰,應當與行爲對社會造成的危害程度以及行爲人的人身危險性程度相适應,具體而言,立法過程中,在确定某一犯罪行爲的法定刑時,要和行爲的普遍社會危害性以及該行爲所反映出來的普遍的人身危險性相适應,選擇适當的刑種和刑期幅度;司法過程中,在對實施某一犯罪行爲的行爲人确定刑罰時,要以該行爲具體的社會危害性和行爲人具體的人身危險性相适應,選擇适當的刑種和刑期。
        按照此原則,巨額财産來源不明罪的法定刑應當設置到何種尺度是合适的呢?從該罪的犯罪構成上看,巨額财産來源不明罪是一種推定的犯罪,行爲的社會危害性和行爲人的人身危險性是建立在蓋然性基礎之上的,本身就包含了冤枉無辜的可能。“甯要放過一千(犯罪人)也不冤枉一個(無辜者)”和“甯肯冤枉一個(無辜者)不能放過一千(犯罪人)”二者權衡,立法者選擇了後者(立法者相當功利色彩的價值立場也折射出我們這個社會的特征)。也許會有人說,這種冤枉無辜可能性是國家爲制止犯罪所必然要付出的代價。我們認爲,國家的代價可以體現在司法領域,對任何一個犯罪行爲的追究,都有可能冤及無辜的危險;但在立法領域,公平應當是首要的價值選擇,我們不能以犧牲一個無辜者的個人自由爲成本,來換取社會的秩序,特别是在大力倡導保護公民個人人權的時代,刑事法的第一要義是保護人權,然後才是制止犯罪,刑法首先是權利法,其次才是犯罪法。據此,巨額财産來源不明的行爲在犯罪化時,已經包含了立法者對此行爲的相當嚴厲的态度,在選擇法定刑時,理應以較低的法定刑予以平衡和補救,否則,就可能付出更大、更多的無辜者的自由作爲成本。因此,确定最高法定刑爲五年有期徒刑對巨額财産來源不明罪來說是合适的,并不是過低。
        五、巨額财産來源不明罪法定刑的社會分析
        實務界和學界對該罪的法定刑讨論比較熱烈,社會輿論和一些學者們反映該罪的法定刑過低,對該罪立法現狀不滿的呼聲也随着反腐敗的深入而高漲,稱該罪爲貪官們的“避風港”。如何看待這種現象?我們認爲,巨額财産來源不明罪和貪污罪、受賄罪存在本質的差異,在犯罪構成上有着質與量的不同,它不符合貪污罪、受賄罪的犯罪構成,卻期待以懲治貪污、受賄的法定刑來懲罰,顯然不合适。要大幅度提高該罪法定刑,甚至認爲要适用死刑的措施,一定程度上是人們(包括某些刑法學者和司法機關的工作人員)重刑主義的反映,作爲刑法學人,理應對此現象保持一定的警醒。
        社會上人們不滿的呼聲,從另一方面也體現了民衆對反腐敗的要求。這種不滿與其說是對巨額财産來源不明罪一罪的非議,不如說是對整個反腐機制的責難,這不是巨額财産來源不明罪一個法條能夠解決的問題,需要對整個反腐敗機制進行較大改革,以滿足社會的要求。當然,作爲反腐敗機制中重要内容的巨額财産來源不明罪來說,也應該尋求一個更爲合理、更爲科學的途徑和方式以實現改正的正義。
         
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