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                        2018-07-09 08:45:16
                        來源:湖南自考網
                        摘要:正義是人類永恒的理想和追求。法作爲實現正義的重要路徑,蘊含着人們對于正義的訴求,但是法對社會生活的調整,對于正義的追求卻是通過各個部門法來實現的。每個部門法都有其特定的調整範圍,擔負着特定的社會職能,因此表現在每個部門法中的正義觀就有所不同。這種不同主要取決于部門法的形成基礎的差異上。作爲社會經濟和法學共同發展的産物,經濟法所調整的社會關系具有其特殊性,這決定了它所追求的價值理念以及建立于其上的正義觀就不同于其他的部門法。經濟法追求實質正義的實現。而形式正義是民法追求的目标。本文将從形式正義與實質正義不同入手來闡述民法與經濟法的分界點。
                        關鍵詞:正義,形式正義,實質正義,公共利益

                        一:正義的探索 
                        自從人類社會産生以來,就一直沒有停止過對正義的追求。正義始終被人們視爲人類社會一種最基本的崇高美德和價值理想。堅定不移地捍衛正義這一人類崇高價值,不但爲思想理論大家所崇尚,而且深深地植入人類的每一根神經當中。按照馮友蘭先生的話說,正義“是絕對的命令,社會中的每個人都有一定的應該做的事,必須爲做而做。” 正義正是人類這樣一種源出的、基于内在沖動而産生的最基本的價值理想。法學自從其誕生之日起,就與正義問題緊密相聯系。然而至今爲止,正義仍然是一個使人無法捉摸的概念。正如美國法理學家博登海默所指出:“正義有着一張普洛透斯的臉,變化無常,随時可呈不同形狀,具有不同面貌。”①有關正義問題的探讨在人類思想史上由來已久。柏拉圖将正義與智慧、勇敢和節制一起構成理想國家的四種美德。正義即具有個人的性質,又具有行爲的和事物的性質。所謂正義,即“每個人依照其天生的禀賦承擔某一方面的最适合其天性的職責的原則,進而将國家中三種人所達到各司其職,各守本分的狀态成爲正義。” 柏拉圖的學生亞裏士多德在其老師的基礎上,詳細分析了正義的概念,提出了曆史上具有深遠影響的正義理論,認爲“正義是全部德行的綜合體,正義以公共利益爲依歸,正義寓于‘某種平等’之中,”;②認爲正義包含兩個因素—事物和應該接受事物的人,大家認爲相等的人就應該分配到相等的事物。他把正義分爲三種形态,即分配正義、矯正正義和交換正義。而無論哪一種形式的正義,其基本原則都是比例平等,這是正義的普遍形式;而且亞裏士多德還認爲正義和公平可以彌補法律在概念和具體規定上存在的漏洞。還有思想家将正義解釋爲一種理想的關系。古羅馬法學家認爲,正義是給予每個人應得的部分的這種決定而恒久的願望,如西塞羅稱正義體現在“給予每個人他應得的部分”。在古羅馬形成了合乎正義的三原則,即正直地生活,不損害他人,各得其所。在中世紀,神學正義論盛行。神學正義論是從神學的角度對正義進行定義。神學正義論代表聖·奧古斯丁認爲,真正的正義應是完全超驗的合乎邏輯的宗教推斷的結果;這種正義隻有虔誠的信徒借助于神的恩典才可以達到,而永遠不可能在世俗共同體中找到,甚至人間最美好的法律;也隻是真正正義的“殘法”或“鏡像”。這種正義隻在于上帝之城,而不在此世。③著名神學家托馬斯·阿奎那把正義定義爲一種習慣,依照這種習慣一個人以一種永恒不變的意願使個人獲得其應得的東西,服從上帝就是正義;他還認爲“法律就以下幾點來說可以被認爲是合乎正義的,就它們的目的來說,即當它們以公共福利爲目标;或就其形式來說即當它們使公民所承擔的義務是按公共幸福的程度實行分配時。”④從上我們可以看出,阿奎那的正義觀與亞裏士多德的正義觀是異曲同工,都強調正義與公共利益的關系。近現代的許多法律思想家對正義也有自己的看法,因爲正義始終是人類不斷探索的一個問題,它與人類的生存、發展及文明的進步息息相關。英國學者斯賓塞将正義歸納爲“每個人都可以自由的幹他所想幹的事,但這是以他沒有侵犯任何其他人所享有的相同的自由爲條件的。”⑤康德繼承了斯賓塞的理論,他認爲正義是“任何一種行爲,如果它本身是正确的,或它依據的準則是正确的,那麽這個行爲根據一條普遍法則,能夠在行爲上和每個人的意志自由同時并存。”法律上的正義“隻考慮行爲的外在方面,而不考慮行爲的其他動機”。⑥正義論的集大成者美國學者羅爾斯,在對洛克、康德等人的正義觀念,契約理論進行分析後,提出作爲“公平的正義”的理論。在對于一個“原始狀态”進行假設的基礎上,他提出了正義所要選擇的兩個原則:第一:每個人都擁有盡可能廣泛的基本自由,隻要這種自由與他人所享有的同等基本自由不相矛盾,不相沖突;第二:社會經濟利益方面的不平等如果說不可避免,且爲社會發展所需要則這些不平等必須受到兩個方面的限制:差别對待原則(針對最少受益者)和機會公正平等原則。⑦後來他在《政治自由主義》一書中,又重新表述了這兩個原則:“甲:每一個人對平等的基本權利和基本自由之安全充分的圖式都有一種平等的要求,該圖式與所有人同樣的圖式相容,在這一圖式中,平等的政治自由能且隻有這些自由才能使其公平價值得到保證;乙:社會的和經濟的不平等要滿足兩個條件:第一,它們所從屬的崗位和職位應在機會均等條件平等下對所有人開放;第二,它們要最有利于那些最不利的社會成員。”⑧在這兩個原則中,羅爾斯認爲第一個原則優于第二個原則。20世紀末又出現了一種“經濟正義論”,強調正義與否的關鍵在于能否處理好公平與效率的關系,判斷行爲制度是否正義或善的标準就在于它們能否使社會财富最大限度化。
                        綜上所述,誠如純粹法學派凱爾森所說:“自古以來,什麽是正義這一問題是永遠存在的。爲了正義問題,不知多少傑出的思想家絞盡了腦汁,可是現在和過去一樣問題仍未解決。”⑨之所以如此,是因爲正義的标準是曆史的,變化的,多元的,和相對的。從根本上講,凡是符合一定社會經濟關系的要求的,即爲這個社會“公認”的,就是正義的。因此所謂正義,就是對一定社會現有經濟關系的觀念的反映,是人們對某種狀态的評判及一種理想追求。依據不同的标準,正義有不同分類,如:分配正義與矯正正義,形式正義與實質正義,實體正義與程序正義等。由于篇幅所限,以下筆者僅就形式正義與實質正義作一分析。
                        形式正義是一種抽象正義,它不管制度是否正義,隻關心制度的實現。因而是一種表面的正義。按照羅爾斯的說法,形式正義就是對原則的堅持,是對體系的服從,如對每個人同樣的對待就是形式正義。形式正義論代表佩羅爾曼認爲:“所謂形式正義就是要求以同樣的方式對待人,就是同一基本範疇的人都應受到同等待遇的活動原則。”對每個人來說,正義總是意味着某種平等,形式正義籠統地說,就是抽掉了正義的實質内容,要求不管人們出自何種目的,不管在何種場合,都要以同種方式待人。正義意味着平等,意味着同等待人,形式正義就是給予屬于同一“基本範疇”的人同樣待遇。實質正義是指每個人根據優點對待,根據工作對待,根據要求對待,根據身份對待,根據法律權利對待等,它着眼于内容和目的的正義性。由此可以看出法的形式正義是把所有人放在一個水平線上,賦予同等的權利與義務,它在乎的是形似的平等、強調的是普遍性,而不着眼于結果是否公平及特殊性。恰與其相反,法的實質正義兼顧了形式與結果的平等與特殊性的強調。
                        二:實質正義與形式正義—經濟法與民法的分界點
                        法的價值在于實現由一定經濟條件所追求的正義,自由和秩序的要求。經濟法與民法也不例外。但不同的部門法又因爲所調整的社會關系不同而形成不同的正義觀。民法法系從亞裏士多德意義上的矯正正義中發展了形式正義。形式正義從根本上說是和法律普遍性聯系的,它要求同等的人給予同等對待。形式正義導緻了對普遍性法律調整的依賴,立法者孜孜以求得以體現形式正義的規則及其實施标準。民法對于任何主體參加民事法律關系,都确認其平等,平權的地位,不承認身份和權力的特權,并在法律規定範圍内,保證當事人在權利行使和自由活動中的真實意思表示和自願接受約束的意思得以實現。在民法中形式正義表現在:第一,法律規範本身的邏輯體系形式的追求,試圖構建“歐幾裏德”式的法律規範體系,建立“類科學”的法律制度。第二,在具體實施中強調同等的對待所有情況相類似的人,以契約爲代表的民事法律行爲是其典型表現。從根本上說形式正義是追求理念化的概念體系的結果,這種思維方式使法律思維中忽略了社會運動和現實生活中各種情況的具體性和複雜性。而随着組織的深化和擴大,面對日益複雜的社會政治經濟結構,國家不得不積極參與到經濟生活的管理、調控和運作之中。形式正義引起社會實質不公正,導緻了新的正義觀及相應法律規範的出現,經濟法正是其中一種,它所要實現的法的價值首先在于實質正義。實質正義是相對于形式正義而言的,強調對不同的情況和不同的人給予不同的法律調整。經濟法,它所調整的社會關系是“國家協調本國經濟的運行過程中發生的”,這種社會關系既不同于民法所調整的市民社會中平等主體間所形成的具有的私法自治性質的社會關系,又區别于公法所調整的政治國家領域中主體間所形成的具有隸屬性質的社會關系。首先,因爲經濟不僅是市民社會的重要内容,同時也是現代政治國家所關注的主要領域,國家在協調經濟過程中所産生的社會關系跨越了市民社會和政治國家兩大領域。這種社會關系打破了市民社會和政治國家分别有私法和公法來調整的相對獨立的二元社會結構,把市民社會和政治國家通過對經濟的調整聯系、交織在一起。經濟法與隻調整産生于市民社會的或産生于政治國家領域的社會關系的公法或私法是有很大不同的,它所調整的社會關系産生于涵蓋了市民社會和政治國家的整個社會。其次,國家對協調經濟的過程中所産生的社會關系的調整具有引導性、間接性和促進性的特征。在市場經濟條件下,國家對于經濟的協調要符合經濟發展的規律,要有适合經濟發展的調控政策和方式,這主要表現爲國家利用宏觀調控政策和措施對經濟活動進行引導、促進。這表明,經濟法的制定與實施是建立在人們對于社會經濟發展規律的科學理性的認識基礎上的,有利于經濟利益在全社會範圍内的合理分配,促進社會利益的整體提高。與此不同,民商法重視傳統、習慣和風俗的作用;行政法雖旨在控制行政權力的行使,但是在行政機關與相對人之間的關系上卻确定了行政優先的做法,這多少有些先入爲主的意味。再次,國家對于經濟的調控是以社會爲本位的,着眼于社會的整體利益。社會整體利益的提高并不應是功利意義所倡導的社會利益總體數量的最大化,而應當是平等意義上的全體社會成員利益的普遍增加。但是平等意義上的社會整體利益的增加并不意味着平均主義,它不會使任何社會成員的現有處境變壞。可以說,平等意義上的社會整體利益并不要求個體利益爲社會利益做出犧牲;它強調在社會經濟發展的政策取向上體現出社會整體利益優先的選擇。相比而言,民事關系“私法自治”的品格是建立在近代民法基礎的平等性和互換性兩個基本判斷上的,構建于“個體是其利益的最佳判斷者”的個人本位之上的。但是經濟學的常識告訴我們,個體經濟理性的總和卻往往不等于整個社會的經濟理性,因爲個體的經濟理性的着眼點并不是社會的整體利益。即使在某種程度上實現社會财富的增加,這種增加也與經濟法所追求的社會整體利益的增加存在着質的區别。因此經濟法由于其産生的特殊背景及其擔負的使命使其從出現之處就建立在實質正義的理念基礎上。經濟法尤其是我國建立在社會主義公有制基礎上的經濟法的實質正義觀在于社會範圍内的實質性,社會性的正義公平。這種正義觀是一種追求最大多數社會成員的福利。經濟法的實質正義要求根據特定時期的特定條件來确定它的任務,以實現最大多數人的幸福、利益和發展。如:在經濟法的經濟責任制當中,一方面和傳統部門體系一樣,行爲人違反義務要引起否定性評價;另一方面它體現爲一種積極的角色責任,強調特定的身份職務所具有的權利(力)、職責,這是對經濟法追求實質正義的一個很好诠釋。
                        實質正義體現法律調整手段的多樣化。經濟法正是如此,它既不是私法也不是公法而是公私交融的第三法域,由于介入了公權力,使其法律調整手段出現多樣化。形式正義追求法的普遍性調整,不斷在法律規則及實施标準中尋求平衡點,但社會的發展使其不得不形成種種特例,而實質正義的出現使立法者和社會賦予執法者不同程度的自由裁量權,執法者不僅根據普遍性規範來解決問題,同時也根據個别情況,個别主體,個别案情作特殊調整,體現了實質正義的要求。實質的法律調整手段多樣化更體現在經濟法爲糾正社會不公而采取的種種積極措施或手段上。民法中的形式正義隻要實現平等對待就足夠了,經濟法的實質正義則不同,形式正義的平等對待和針對各種主體設定的标準可能違背其要求,因而它可能采取對特定主體而言在形式上,表面上不公正但求結果和實質公正的措施。這種措施既可以是法律的規定對于不同主體有所傾斜,或者規定模糊,或隻作原則性規定,并要求執法者根據實質正義在适用具體或不具體法律規範時進行自由裁量。在經濟法中從有關經濟管理,經濟活動到維護公平競争的規範制度無不體現經濟法的價值追求。實質正義雖是相對與形式正義而言的,但兩者并不相背。實質正義包括形式正義的内容,但克服了形式正義産生不公的缺陷。
                        民法和經濟法在經濟關系調整中是相輔相成的,民法中“誠實信用”,“公共道德”和“公序良俗”條款等,是經濟法與民法的分界與連接點。在市場經濟條件下,買方之間、賣方之間和買方與賣方之間就商品、服務、價格、質量及其他條件進行的較量有民商法調整,而當這些競争不利于經濟發展時,壟斷及出現消費者利益受損時,經濟法就會登上舞台承擔起維護競争及公衆利益的責任。民法追求交易雙方的自由、平等,“水平公平”是其追求的目标,隻要市場競争中大家站在同一起跑線上,不管結果如何都認爲是公平的,正義的,所以它是以形式正義爲價值目标。經濟法是建立在“垂直公平”的理念上,強調現實經濟活動中參加者的能力及财力的差異要求對不同的情況不同對待,以實現結果正義,所以經濟法所追求的正義才是實質正義。
                        三:結論
                        總之,一種法律是否正義在于它是否能維護共同體的善。民法以個人利益爲本位,所有規制旨在保證個人利益的充分實現,使人的個性得到充分發展,經濟法是以社會利益爲本位,一切規制以社會利益爲出發點。民法給每個人主體以平等權利爲基礎,認爲機會均等就算公平,正義。這種正義忽視了市場行爲參與者事實上可能存在的不公,如作爲買方的單個消費者與生産者之間的地位,如果按民法理念它們處于平等地位,享有相同權利承擔同樣義務,看似很公平正義,但由于二者資源占有等方面事實上的不平等,以同樣的法律規範規制它們會産生很不公正的後果。但經濟法的正義延伸到結果公平正義,通過《消費者權益保護法》等法律規範及稅收制度、财政轉移制度、社會保障制度等一系列制度調節社會發展的不公,貧富差距,地區發展不平衡等,如國家推行的西部大開發政策和立法正體現這一點。而民法對此無能爲力。民法追求形式正義, 經濟法追求實質正義,從這點上說形式正義和實質正義,是二者分界點但形式正義和實質正義不是相背的,不能把形式正義和實質正義人爲的割裂開來,否則一個法律部門的作用和功能就有可能背離人們對該法律部門的期待。如果隻講求形式正義,就會出現“這種形式的平等會将某些結果排除掉”。也可以這樣說,同等對待相同情況的個體,在很多情況下不會出現人們所期待的平等結果。在市場經濟條件下,原本處于相同情況的市場個體,有的個體會因爲技術優勢、管理優勢或資本優勢在競争中脫穎而出,逐步取得在市場中的優勢地位或壟斷地位。如果該市場個體濫用其市場支配地位,則限制了競争,剝奪了其他市場個體的平等競争機會,該企業已和其他企業不處于相同的競争地位。這一變化要求法律對該企業進行區别對待,以保證社會公衆對形式正義所産生的結果的公正性的期待。從這一角度來講,實質正義是形式正義的補充和保障。同理,離開了形式正義所講求的同樣情況同樣對待這一大前提,片面的講不同情況不同對待的實質正義,其普遍性和合理性就會受到質疑,所以隻有形式正義和實質正義在一個法律部門中充分地結合,才能保證該法律部門在社會的認可和實施。


                        參考書目
                        ① [美]E•博登海默《法理學法律哲學與法律方法》,鄧正來譯,中國政法大學出版社,1999版第252頁。
                        ②亞裏士多德《政治學》第148頁
                        ③弗裏德裏希《超驗正義—憲政的宗教之維》三聯出版社,1997年版第68頁
                        ④阿奎那《阿奎那政治著作選》馬清槐譯,商務印書館,1963年版第120-121頁
                        ⑤轉引[美]E•博登海默,《法理學法律哲學與法律方法》,鄧正來譯,中國政法大學出版社,1999版第255頁。
                        ⑥康德《法的形而上學原理—權利的科學》商務印書館1991年版第40—42頁
                        ⑦羅爾斯《正義論》何懷宏譯,中國社會科學出版社1988年版
                        ⑧羅爾斯《政治自由主義》,譯林出版社2000年版
                        ⑨轉引張文顯《二十一世紀西方公法哲學思潮研究》法律出版社,1996年版第575頁
                        TAG标簽: 分界點     湖南     民法    

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