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            2018-07-08 20:45:47
            來源:湖南自考網
            序 言
            民法和任何其他法律一樣,都具有滞後性。所謂民法滞後性,是指由于民事關系具有複雜性、廣泛性和活躍性,社會生活是發展的,新的民事關系會不斷湧現,而民法總是會落後于社會關系的發展的,這就決定了法律規定難以囊括各種民事關系。因此,一方面在各國民法中都不可能對各種民事關系都一一作出規定,另一方面民法沒有明文規定的民事關系又大量存在,并且這些都是與社會經濟或人民生活密切相關的,法律又不能不調整,這就客觀地要求民法對社會經濟生活中法律沒有明文規定的民事關系進行調整。在這種情況下,又何以來斷别當事人的行爲,如何解決當事人之間的糾紛?何以作出判決呢? 筆者認爲,在這種情況下,特别在實行成文法制度的中國,這就要靠法律(民法)的基本原則,因爲在沒有法律規範的情況下,隻有法律(民法)的基本原則才是評價和判斷當事人行爲的準則,有關規定法律(民法)的基本原則的法律條文完全可以作爲司法和仲裁機構裁判的法律依據。

            一 關于原則和民法基本原則的概念
            要研究民法基本原則問題,須首先研究民法基本原則的概念,而要研究民法基本原則的概念,則須考證原則一詞的含義。
            對于“原則”一詞,就一般意義來講,據《現代漢語詞典》中的解釋,是指“說話或行事所依據的法則或标準”【1】;但“原則”一詞在法律中有其特殊的含義,根據英國《科林法律詞典》,“原則”是指“基本點或一般規則( basic point or general rule )” 【2】;世界著名的美國《布萊克法律詞典》将“原則”解釋爲“法律的基本性的公理或原理;爲其他(指法律)構成基礎或根源的全面的規則或原理( a fundamental truth or doctrine, as of law; a comprehensive rule or doctrine which furnish a basis or origin for others )” 【3】。從上述考證可以看出,“原則”在法律中,或說“法律原則”是指構成法律基礎和根源的總的或根本性的規則或原理。
            關于“民法基本原則”的概念,對此研究比較多的主要是中國國内的學者和日本的學者,在許多民法學教科書和著作中,一般專門設立一章進行論述和介紹。但就“民法基本原則”一詞的概念和内容,國内外學者的表述并不一緻。有的認爲,它是民事立法的指導方針、解釋法律的依據和補充法律漏洞的基礎【4】;有的認爲,民法基本原則是民法規範從制定到實施所貫穿始終的根本準則【5】;也有的認爲,它是制定、解釋、執行和研究民法的出發點和依據;還有的認爲,它是民法的指導方針,對民法的各項規定及其實施,都有指導的效力和作用。
            雖然上述各種觀點和表述有所差異,但學者們的認識在許多方面是一緻的,即民法基本原則對于民法規範起統率或指導作用,民法基本原則無論是在立法上還是在司法上,無論是在規範民事主體的行爲上,還是在判斷民事主體的合法性上,都自始至終發揮根本原則的作用,任何對民法規範的解釋,任何對民事行爲的合法性的判斷,隻要違反民法的基本原則,就是違反民法,就是無效的。

            二 民法基本原則的特征
            通過考察民法的基本原則和民法基本原則的有關内容,可以得出民法基本原則和其他法律基本原則一樣具有如下三個基本特征:
            第一、 它是貫穿于整個民事立法和司法活動,能夠體現民法的本質和特征,對各項民事制度的規定和實施都有指導的作用,即民法基本原則具有根本性和普遍性。因爲民法基本原則作爲整個民法制度的“靈魂”,是民事主體從事各種民事活動的基本準則,滲透到了民法的各個方面和各種法律狀态下【6】,在各類民事規範中都有體現;如果隻反映在一部分民法規範中,隻對某一類民事活動起指導作用,則不能認定爲民法的基本原則,其隻能爲民法的某項制度的基本原則,例如物權法中的“物權法定主義”原則,它隻是物權法律制度的基本原則,而不能視爲民法的基本原則。
            第二、 它是由法律規定的。民法的基本原則雖也爲立法的指導思想,但它須具體化,由法律固定下來,不是以法律條文規定下來的内容,不能爲民法的基本原則,隻能是一些“學說”、“習慣”或“精神”。例如我國《民法通則》第一章第3條至第7條的規定即爲“基本原則”,因此一般認爲隻有在此章中規定的原則才是我國民法的基本原則。
            第三、 在民法中的最高命令性。民法的基本原則作爲法律的基本原則,将被一貫視爲法律的基礎,在這些原則的基礎上,引申和發展法律的原則、規則和制度【7】,是無可争議的、必須遵守,它比那些非基本原則和從原則中引申出的必須遵守性還強【8】;違反了民法的基本原則,盡管是當事人雙方協商一緻的意思表示,但還是無效的【9】。

            三 民法基本原則作爲法律規定,具有法律效力
            如前所述,民法的基本原則都是法律條文規定下來的内容,既然是法律規定的,當然也就具有法律約束力,即具有法律效力。
            民法基本原則的法律效力具體表現在:
            其一,民法的基本原則是解釋、理解民事法律的依據和補充法律漏洞的基礎【10】。任何法律的适用都離不開對法律的解釋、理解,理解是否準确,解釋是否合法,都要靠以其是否合乎基本原則來衡量。
            其二,民法基本原則是從事民事活動的行爲準則和處理民事糾紛的依據【11】。公民、法人從事民事活動不能違反基本原則,違反基本原則的行爲也就是違反民事法規的行爲,即民事違法行爲。民法是規範民事主體行爲的法律,民事主體在實施民事行爲時,要符合民法的具體規範,更重要的是要符合民法的基本原則,因爲民法的基本原則更準确,更概括,更容易掌握和理解。因此,實施民事法律行爲,既要遵守民法的具體規範,又要符合民法的基本原則,尤其是在民法中缺少具體規定的情況下,後者更爲重要。

            四 民法基本原則應當成爲司法裁決的法律依據
            民法基本原則作爲法律規定,具有法律約束力,這決定了司法機構和仲裁機構可以依民法的基本原則來裁判案件和處理糾紛。對此,雖然在一些學者之間和司法實踐中有些争議,但各國無論在民法理論、法律規定或司法實踐,均提供了有力的支持。
            既然民法基本原則是從事民事活動的行爲準則和處理民事糾紛的依據,那麽法院或仲裁機構審理或處理民事案件,不論調解,還是裁判,都不能違反民法的基本原則;确定雙方當事人的行爲是否合法,哪方的行爲應當支持,哪方的行爲應當譴責或不予支持,必須依據民法基本原則作爲判斷的基本标準。法官在審理案件的時候,适用民法的具體規範要接受民法基本原則的指導,所作的判決不能違背民法基本原則和民法的具體規範。
            引用法律基本原則進行裁判,這是各國民法所允許的,中國當然也不應例外。不僅法律明文規定的基本原則可以作爲民事判決的依據,而且在一定的條件下,習慣或法理也可作爲審理民事案件的依據。例如,我國台灣地區施行的《台灣民法典》第一章第1~2條就規定:“民事,法律所未規定者依習慣,無習慣者依法理。”、“民事所适用之習慣,以不背于公共秩序或善良風俗者爲限。” 【12】,其明确規定了以習慣、法理補充法律的方法。
            在司法實踐方面,《最高人民法院公報》1990年第3期公布的“莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當競争案” 中,山東省高級人民法院以上訴人的行爲“不僅違反了民法通則第4條規定的公民、法人在民事活動中,應當遵循誠實信用的原則,而且違反了第5條的規定,侵害了被上訴人合法的民事權益,依照民法通則第7條的規定,上訴人的這種行爲,還損害了社會公共利益,擾亂了社會經濟秩序,是不正當的競争行爲,必須予以制止。被上訴人由此遭受的經濟損失必須由上訴人賠償。” 【13】作出了終審判決,這也爲我國司法機構通過直接适用民法基本原則作出裁判而形成的一個開創性的判例。


            參考資料:

            (1) 中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編《現代漢語詞典》,1996年7月修訂第三版,商務印書館出版,第1549頁
            (2) Dictionary of Law 2nd.ed. by Peter Collin Publishing Ltd 1992 ,第428頁
            (3) Black's Law Dictionary, Fifth Edition,by Henry Campbell Black, M.A 1979,第462頁
            (4) 梁彗星著《民法總論》高等學校法學教材 2001年5月法律出版社第2版,第48頁
            (5) 楊立新主編《民法》教育部規劃教材 2000年9月中國人民大學出版社第1版,第一章第二節
            (6) 孫國華主編《法理學》高等學校法學教材 1995年5月法律出版社第1版,第158頁
            (7) 王鐵崖主編《國際法》高等學校法學教材 1995年8月法律出版社第1版,第45頁
            (8) 孫國華主編《法理學》高等學校法學教材 1995年5月法律出版社第1版,第158頁
            (9) 最高人民法院1988年10月14日 關于雇工合同應當嚴格執行勞動保護法規問題的批複
            (10) 梁彗星著《民法總論》高等學校法學教材 2001年5月法律出版社第2版,第48頁
            (11) 楊立新主編《民法》教育部規劃教材 2000年9月中國人民大學出版社第1版,第一章第二節
            (12) 《台灣民法典》第一章第1~2條
            (13) 《最高人民法院公報》1990年第3期公布的“莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當競争案”
            二O O二年八月十九日

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