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                2018-07-08 20:44:11
                來源:湖南自考網
                一。導言
                保證作爲債的擔保形式之一,它的産生與債有着密不可分的聯系。債反映着一個社會的經濟流轉關系,體現的是财産從一個主體移轉給另一主體的過程。在這個過程中,因其相對性和流轉性的存在,債必然會有風險性,即債的不實現及其所生之損害。債的風險性必然會降低交易安全,破壞交易秩序,阻礙債的實現①從而影響社會經濟整體秩序的正常運行。于是保證應運産生了,并最終憑借其自身的特點成爲“一種十分古老同時又具有強大生命力的以人的信用作擔保之方式。”②
                現代各國民法都有保證制度的相關表述,但早在距今兩千餘年之遙的羅馬法中對保證制度卻就已有了初具制度化的規定。最早的保證被稱爲允諾保證,後又産生了誠意保證,但随即又出現了誠意負責保證,然後由于上述三者均爲要式的口頭保證,并且保證人責任過重,所以法學家們又創立了“委任保證”,在随後的社會發展中“簡約保證”又作爲與社會需求相适應的保證而被提出。③由此保證制度經由羅馬法、日耳曼法、中世紀商事法的不斷完善,随着近代民法的法典化逐步得以确立,并最終成爲各國民法所規定的爲保障信用的有力工具。④
                二、保證的含義及特征
                根據我國《民法通則》第89條第一項以及《擔保法》第6條的規定,保證即人的擔保,系指自然人、法人或者其它經濟組織以其自身的一般财産爲他人的債務提供擔保,債權到期未清償時由保證人代爲履行,以保證債權得以順利實現⑤因此保證具有以下含義:
                (一)保證是一種雙方的民事法律行爲,所以保證在人數、行爲能力和意思表示上都有特
                定的要求;
                (二)保證是保證債務人履行債務的行爲。這一點說明了保證的目的,也是保證區别于其
                主債權、債務關系及一般債權、債務關系的标志;
                (三)保證是約定于債務人不履行債務時由保證人承擔保證責任的行爲。由此可以得出保
                證債務的生效要件及保證責任的基本内容。
                保證與保證合同的特征分開來看具有以下基本性質,即從屬性和獨立性、無償性和單務性、以及補充性。
                第一、從屬性。這是從保證與其所擔保的債之間的關系上說的。保證之債是一種從債,
                保證合同是主合同的從合同,保證債務是主債務的從債務。第二獨立性。因爲保證合同不是主合同内容的組成部分,保證債務也不是主債務的一部分,它不與主債務具有同一的原因、同一的内容,所以說保證具有獨立性。這也是區别于債務承擔的重要标志。⑥第三、無償性。保證是一種無因行爲,它的成立有效并不需要相應的對待給付。第四、單務性。它是無償性的題中應有之意。在保證之債中,雙方的權利義務并不具有對等性,并不發生義務的履行順序問題。第五、補充性。這也是保證的目的和作用的引申。
                三、保證的價值、作用
                貝卡利亞曾經說過:“法律之終極宗旨和惟一目的在于謀最大多數人之最大幸福。”⑦這反映到立法上便成了它的價值取向和在法律制定後實施所産生的作用。對于保證也同樣如此。
                價值在不同的學科、領域有其不同的闡釋。在哲學上價值的定義是指客體的存在、屬性及其變化同主體的尺度和需要相一緻、相符合或相接近的關系。⑧馬克思也在哲學意義上對價值作了解釋:“價值這個普遍的概念是從人民對待滿足他們需要的外界物的關系中産生的;⑨是人們所利用的并表現了對人的需要的關系的物的屬性”。“實際上是表示物爲人而存在”。⑩而價值在法理上的定義則爲:法律作爲客體對于人的需要的滿足,是人關于法律的超越的絕對指向。(11)那麽保證的價值又具體表現爲哪此呢!我認爲它有以下幾個方面:
                (一)确保了債的安全,使擔保制度進一步完善,即除了那些固定爲債權擔保的财産,以該财産的價值專門擔保債權的實現,使爲特定債權擔保的财産不受債務人财産變化的影響的物的擔保外,(12)又提供了一種借助于第三人的财産或信譽來擴大債務人的财産範圍,爲債權的實現提供了更爲廣泛和堅實的保障基礎,真正強化了債務人的履約能力。
                (二)發揮物的效用,體現了強調物的價值和經濟效用充分利用的現代經濟價值觀念。社會資源的稀缺性和人們需求的多樣性,是人類社會存在的兩個基本前提。(13)而保證這種不以轉移物的占有的由重視擔保功能到注意發揮物的效用的純價值型擔保的産物,是人們在認識到資源稀缺性的基礎上充分利用物的心理趨向。(14)
                (三)确保公平、平衡和保護雙方利益。随着人類社會的發展,确認、協解、批準、鼓勵、活躍和促進社會性經濟的發展,公平愈發成爲法律最爲主要的目的。(15)而保證也正是以平衡擔保關系各方當事人的利益能夠“各歸其所”來确保《擔保法》公平原則的實現爲其價值指向的。
                法的作用指法在社會中所産生的各種影響的總稱。(16)保證在其立法價值的指引和追求下,也會産生相應的作用。主要包括:
                (一)使保證符合了财産處分獨立性原則理論的相關法理。财産權利人在法律賦予的财産權的範圍内,可以對其财産進行自由的處分,此爲财産權的基本内容。(17)保證人雖爲債務人的債務提供了擔保,同時在擔保合同中爲債權人的債務人,但也并不基于債務的存在而限制其對财産的處分。
                (二)保證可以推進融資和商品流通。由于保證對交換信用提供了保障,同時也爲債務人提供了相應的私力救助,防止其陷入經濟困境,所以必然會使債權人最大程度上實現債權利益在最小範圍内降低債權利益得不到實現的風險。而債務人也利用融通的資金進行生産經營提高經濟效益,從而促時整個社會性的發展。
                (三)适應了經濟整體發展的需要。由于市場經濟實質上是信用經濟。所以信用的重要性是不言而喻的。一旦一項債權不能得以實現,往往會導緻一系列債權的落空,在經濟生活中被稱爲的多米諾效應便會發生,而這種泡沫經濟的危害是極其嚴重的。此時保證卻對信用予以保障,從而符合經濟整體的利益需要。
                四、 保證的缺陷和不足
                固然,保證有諸多的價值和作用,可是綜觀保證的理論體系和制度架構,它的價值和作用仍有矛盾和不可忽視的缺憾之處。
                第一、保證的不安全性。羅馬時代的法學家彭波尼曾經明确指出:“以物的擔保比以人的擔保具有更強的保障性。(18)因爲保證是一種允諾沒有任何的物質利益直接被債權人所控制。(19)這也是由于保證屬于債的關系及它的不完全性和不确定性所決定的。(20)在市場經濟條件下,當事人的财産狀況總是處于不斷變化中,因此債權人除了依賴于債務人的總财産數量以外,還依賴于債務人和擔保人的品行和人格個性。不誠實的債務人或保證人往往會通過财産的轉移而使債權人的擔保利益落空。相反物的保證可以使債權人取得對債務人财産的“間接”支配權,具有較高的安全性。
                第二、保證人的利益保護不力,沒有切實實現公平。主要表現在兩個方面:
                1、保證期間定性的模糊性與矛盾性。我國《擔保法》第25條的規定和《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國擔保法〉若幹問題的解釋》第34條的規定存在矛盾,有違于保證的法理,有學者認爲保證期間是基于合同關系限制債權人的主要依據,與訴訟時效屬于不同性質的兩個法律概念。二者在對待權利的立場和法律效果上均有不相容之處。而最高人民法院的解釋卻确認了訴訟時效和保證期間并存。(21)我本人也認爲這樣規定是不符合《擔保法》的公平原則的,不利于維護保證人的正當權益。誠如孔祥俊在《保證期間再探讨》一文中提到:保證人通常所承擔的是單務的無償的法律責任,并不享有要求對方對待給付的請求權,因此法律有必要防止保證人無限期的承擔保證責任。
                同時,也有學者認爲《擔保法》第25條中規定的6個月爲除斥期間。但保證期間的客體是保證債權請求權,而除斥期間的客體文形成權;保證期間仍有中斷的情況,而除斥期間絕無中斷的可能。因此從這兩點上保證期間不是除斥期間。那麽保證期間到底如何定性?于是就有學者提出了各自的觀點,其中有人提出保證期間是保證人能夠容忍債權人不積極行使權利的最長期間,其性質爲一種特殊的權利行使期間即非時效期間、也非除斥期間。(22)總之保證期間的定性存在模糊性和矛盾性。
                2、保證方式的不合理性。根據我國《擔保法》第21條第二款的規定,我國保證的方式是以連帶責任保證爲保證方式的常态,而以一般保證爲例外。這恰恰與一些國家和地區的規定大相徑庭。誠然立法者這樣規定是爲了保護債權人的利益。但在如王利明在其《關于保證的形式》一文中提到:保障債權的實現的根本途徑在于鼓勵擔保、擔保越多,債權的實現就越有保障。也隻有在兼顧債權人權益的同時,給予保證人必要的公正,才能爲保證創造出更好的制度條件與環境。
                五、結語
                因此保證除與其它的擔保方式一起爲債權提供擔保外,還應以一種鳳凰涅磐的精神來不斷揚棄自我.彌補制度上的不足與缺陷以适應社會的需求。
                (1)李平:《市場經濟和債的保證》載《法學評論》1993年5月
                (2)(4)(12)(13)(14)田土城:《擔保制度的成因及其發展趨勢一兼論我國擔保立法的健全與完善》載《鄭州大學學報》(哲社版)2001年4月
                (3)(6)郭明瑞:《擔保法》第30頁、第35頁
                (5)(20)郭明瑞:《民法課程講義》第三講:債的保全和擔保、參見“中國民商網”
                (7)貝卡利亞:《論犯罪與刑罰》(中譯本)中國大百科全書出版社1993年版
                (8)(9)(10)張秉民:《馬克思主義哲學》第291頁
                (11)(16)葛洪義:《法理學》第52頁、第112頁
                (15)[法]泰·德薩米:《公有法典》[M]、北京:商務印書館1982年版
                (17)許月明:《抵押權制度研究》第108頁
                (18)費安玲:《論保證人的抗辯權》載《政法論壇》2000年第一期
                (19)優士丁尼:《法學階梯》[M] 北京:商務印書館1989年版
                (21)孫學緻:《保證人權利若幹問題解析》載《當代法學》2002年5月
                (22)孔祥俊:《保證期間再探讨>>
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