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              2018-07-08 20:42:04
              來源:湖南自考網
              引言
              意思自治原則是民法中的一項基本原則,也是市場經濟的基本原則。在漫長的商品經濟發展過程中,先前由于受森嚴的封建身份等級制度和宗教勢力之影響,意思自治隻是一種商品流通過程中理想化的觀念。此原則作爲一項法律原則卻是遲至近世民法才得以确立。以亞當斯密爲代表的自由主義經濟思想是其經濟理論的根據,18世紀至19世紀的理性哲學是其哲學基礎,資本主義市場經濟是其經濟基礎。1 意思自治原則在立法上首見于《法國民法典》,從二十世紀,資本主義進入了壟斷階段,基于各種經濟和社會問題帶來的種種壓力,國家對于絕對化之意思自治理念加以幹預。《德國民法典》對于其“私法自治”之原則進行了新的理解與闡釋。實現了所謂之“個人本位”讓位于“社會本位”。但是,意思自治作爲私法領域中之核心原則不但沒有“沒落”與“消亡”,反而促使人們對其展開了新一輪之思考。在信息與網絡社會高速發展的今天,我們發現在拟制與現實相交錯的空間中,越來越多的新生的侵權方式正阻礙和擾亂着人類社會的前進與正常秩序。這自然的引發了我們對于傳統私法原則理念的反思,私權神聖與意思自治,在網絡與知識經濟發展的今天,等待着人們最新一輪的論戰與重新定義。
              關鍵詞 
              意思自治原則 意思表示 合同自由原則 
              正文
               一、意思自治原則之概述
              對意思自治之理解,不同的學者對其有不同的認識和理解。有的學者認爲意思自治原則是指民事主體在進行民事活動時意志獨立,自由和行爲自主,即民事主體在從事民事活動時,以自己的真實意思來充分表達自己的意願,根據自己的意願來設立,變更和終止民事法律關系。2有的學者認爲意思自治原則之核心是合同自由原則。其指參加民事活動的當事人在法律允許的範圍内享有完全的自由,按照自己的自由意思決定締結合同關系,爲自己設定權利或對他人承擔義務,任何機關,組織和個人不得非法幹涉。3德國學者将意思自治稱爲“私法自治”他們認爲意思自治乃法律制度賦予并确保每個人都具有在一定的範圍内,通過法律行爲特别是合同來調整相互之間關系的可能性。4第一種認識主要是從行爲主體之意思出發,強調表意人表意的充分,完整無瑕疵;第二種理解與第三種理解有共通之處,既已一定範圍内自由之限制,但其又有區别。區别在于,第二種認識強調行爲人在一定範圍内之完全自由。第三種認識隻是将這種自由視爲一種合意之可能性。
              意思自治原則在現行法律上的根據,首先是民法通則第四條:民事活動應當遵循自願原則。其次是合同法第四條:當事人依法享有自願訂立合同的權利,任何單位和個人不得非法幹預。再次,在民通與各民事基本法中,法律對于意思自治原則也從不同之角度進行爲規定,進而形成了民法的這一基本理念與原則。
              意思自治原則的存在與實現,以平等原則的存在和實現爲前提,并由此派生出新的民法的基本原則。在民法原則的體系中,最爲首要的是私權神聖原則,正因爲每一個民事主體的私權神聖,才緻使他們在交往過程中具有平等主體地位。而正是由于主體地位平等,才有不同民事主體在意志上的獨立,任何一方當事人才不受他方意志支配,才能實現意思自治。随着私權神聖和意思自治的超度發展,給社會結構與體系帶來了諸多不利因素。由此人們以交易行爲中的誠實信用,合乎公序良俗與禁止權利濫用之新型民法原則對私權神聖與意思自治加以限制。從而使整個民法原則之體系内部達到了一種權利制衡之理想狀态,共同支撐與構建民法理論之龐雜體系。
              二、意思自治之發展及演進過程
              在古代希臘與羅馬法時期,随着生産力的發展和城邦之建立,在一定之地域範圍内,孕育了市民社會的雛形。但此時并未形成真正的近代民法意義上之市民社會,這種城邦中的市民社會之雛形是建立在奴隸制生産關系基礎之上的社會形态,奴隸仍然爲法律關系的客體,沒有形成每個人都爲獨立個體的社會關系狀态。在後來的封建社會,宗教占支配地位,宗教權利與政治權利同等支配人們。在歐洲中世紀,教會的力量甚至超過了政治力量。中國雖然沒有實質意義上的宗教,但“親親尊尊長長,男女有别,此不得與民變革者也”、“禮不下庶人、刑不上大夫”的封建等級和禮教思想在中國封建社會有着巨大的影響。在封建社會裏每個人都依附于另外一種力量,個人處于受支配的地位。隻有國王和教皇不受支配。所以封建社會并不存在獨立、平等的主體,也更不可能産生平等市民社會的社會關系形态。封建社會既沒有近代意義上的刑法,也無民法,隻有一個法即封建法。5在前述兩種社會形态中,都不存在真正意義上的市民社會,更無意思自治之理論原則。随着資本主義生産關系的産生,人類進入了契約社會。英國著名法學家梅因曾就此講過一句話:“我們可以說,直到現在,進步的、社會的發展就是由身份到契約的過程”。随着平等、自由觀念的産生和農民逐步從土地上得以解放,漸漸地形成了近代市民社會,民法也随之誕生。在不完整市民社會之商品經濟發展過程中,意思自治以一種自然之人類理性存于世間,成爲市民社會交易主體的一種意識與觀念。但意思自治原則首先提出還得上溯自法國民法典的誕生。法國大革命以自由,平等和博愛爲當時立法之三大原則,因此由專制政體而變成立憲政體,由罪刑擅斷主義而變爲罪刑法定主義。然由此而産生之法律,偏重與個人主義。61789年的《人權宣言》,極端表示天賦人權,以爲神聖不可侵犯。1804年之《拿破侖法典》,極端尊重個人之自由,因此演成四個原則:(1)意思自治之原則;(2)契約自由之原則;(3)責任基于過失而生之思想;(4)所有權不可侵犯。7《拿破侖法典》與自由競争時期的資本主義商品經濟相适應。由于過分強調民事主體行爲自主與私有财産神聖不可侵犯,終于導緻了周期性經濟危機和壟斷的出現。自19世紀末至今,法律發生了一些原則性的變化,并随着資本主義經濟的轉型,也自發的進行了一些内在的調整。這種變化主要有兩種表現形式:其一,在德國民法典中規定:不侵害國家利益和社會公共利益的私有财産神聖不可侵犯。(《德國民法典》第226條)廢去自由放任主義,而代以國家幹預主義;其二,強制行使權利,即權利的義務性。德國《魏瑪憲法》(1919)确定“所有權包含義務”,首創此例。随着法律對所有權的限制,對合同自由的限制,租賃權的物權化,人權運動的發展,商事活動的日益公法化,法律由個人主義漸趨于社會主義,由權利本位漸趨于社會本位。一些學者稱之爲法律社會化。
              在我國,自1949年之後因經濟體制、政治體制走上了一條與資本主義各國不同的道路,導緻合同制度與合同自由的原則和思想在立法和社會生活中的地位也随之經曆了頗爲曲折的發展變化過程,這種變化和當時對待法制的态度是一緻的。8 1986年頒布的《民法通則》和後來的《經濟合同法》雖然在其原則之中對合同自由(契約自由、意思自治)作了簡單而抽象的規定,但總的來說還是限制太多,強制性的要求太多,不能充分體現私法所應當具有的實質要求和精神所在。直到1999年《中華人民共和國合同法》頒布和相關不和時宜的舊條款的廢除,才在合同的訂立、變更、履行、解除以及違約責任方面作了比較詳細的規定,合同自由、意思自治等民法的基本原則和私法應有的立法精神才得以确定,但在實施的過程之中還存在着大量的問題。
              在現代市場經濟條件下,意思自治原則在一定範圍内受到了國家幹預的限制,經濟法,勞動法,環境保護法之出台在一定程度上起到了阻隔私權神聖與意思自治之洪水泛濫的作用,但其作爲民法傳統理念中一條最基本的原則,其在私法中之地位是不可動搖的。我國在計劃經濟體制下,曾經否認了當事人的意思自治(合同自由)。由于此理論和制度沒有雄厚的經濟基礎作保障,因此新中國走過了“一段最黑暗的時期”。自從改革開放以來,由于社會主義市場經濟的需要,意思自治之原則在改革開放後陸續頒布民事立法中得以體現,并以“自願原則”寫入民法通則第一章之基本原則之中。由于我國的市場經濟體制還不夠完善,相關法律也不夠健全,所以筆者認爲在現階段強調在交易過程中的意思自治原則是中國法治的應然與實然。
              三、意思表示有瑕疵及其民法救濟
              意思自治之核心組成部分乃意思表示。意思表示,是指表意人向他人發出表示,表意人據此向他人表明,根據其意思,某項特定的法律後果(或一系列法律後果)應該發出并産生效力。9意思自治之前提是當事人雙方平等自願的将各自内心真實意思充分表達于外部,及意思表示完整而真實。當事人各種内在或外在原因,使得“意思”與“表示”不相一緻時,則可能導緻主體平等地位之喪失與交易安全之破壞。我國民法通則第五十八條第三款規定:“一方以欺詐,脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下所爲的民事行爲無效”。
              (1)詐欺
              詐欺是指通過誇耀,虛假事實或者隐瞞事實真相,故意亦即有意引起或某種錯誤,以達到影響被詐欺人決策之目的。根據我國最高人民法院之司法解釋:“一方當事人故意告知對方當事人虛假情況,或者故意隐瞞事實情況,誘使對方當事人作出錯誤的意思表示的,可認定爲欺詐行爲”。客觀上詐欺人須有欺騙他人之行爲,詐欺行爲有背于誠實信用與公序良俗之程度,因詐欺而使表意人陷入錯誤,且此表意人因此錯誤而爲意思表示。主觀上詐欺人有詐欺之故意,詐欺人有意思能力。具備以上六點,便構成詐欺。詐欺本質上說,是加害人在思想意識或精神領域對被詐欺人的自由的一種限制。這種精神和意志上的限制在一定的程度上就構成了對被詐欺人意思自治的侵犯,是民事主體意思自治不能的一種具體表現。
              (2)脅迫
              因脅迫而爲的意思表示是表意人因他人之脅迫而内心産生恐怖之念而爲的意思表示。本質上說脅迫是指向被脅迫人預示某種不利情況;在被脅迫人看來,脅迫人有能力使這種不利情況發生,而且如果被脅迫人不發出對方所希望發出的某種表示,脅迫人也一定會促使這種不利情況的發生。10筆者認爲,脅迫人之意圖在于以某種警示,要挾使被脅迫人之内心産生對脅迫人假設之事實情節的成就産生恐懼,是被脅迫人處于内心中矛盾之兩害境地,經過被脅迫人之權衡,最終在兩害之中選擇脅迫人期望實現之表示,從而避免被脅迫人遭受脅迫人假設之事實情節成就之侵害。
              (3)乘人之危
              乘人之危是指行爲人利用當事人的急迫需要或危難處境,迫使其違背本意接受于其非常不利的條件的現象。11我國《民法通則》規定其爲無效之民事法律行爲。《合同法》則規定,如對有急迫需要或處于危難處境的當事人有損害的,可以撤銷合同。後者是在權利主體之權利受到侵害以後,賦予其一種救濟方式可選擇性之意思自治,是意思自治原則在民法中的另一種表現形式。
              以上三種意思表示中的瑕疵爲最常見的三種類型,其共同特點是對于當事人意思表示的自由造成了一定的限制與侵害,本質上即表意與自治相分離。當表意人受因詐欺或脅迫或乘人之危而遭受損失時,往往形成表意人撤銷合同或要求賠償之請求權,而相對方之責任大多數的情況下是一種合同締約過程中的過失責任,如有加害給付之要件,則構成侵權,應承擔損害賠償之責任。但往往這些行爲有時并不都是有害于表意人的,反而随着市場行情的變更而轉向有利于表意人之一面,如果将“無效”之範圍确定太廣,同樣也不利于保護表意人之利益。我國民通将無效民事法律行爲的範圍規定過于寬泛,在善意第三人不知情之情況下,往往對其造成傷害,不利于保障交易安全和社會主義市場經濟的健康運行。建議我國在不遠的将來出台的《中華人民共和國民法》之中,适當考慮到上述情形。改“無效”爲“可撤銷”,以體現意思自治的經典民法理論,以适應社會主義市場經濟快速發展的客觀要求。
              四、一點新的思考
              人是一種具有社會共性的高級動物,是生活在同他人不斷交往之中。人之所以成其爲人,最重要的一個标志是其能獨立的思考,并決定其前往的方向。正基于此,每一個人都需要意思自治,隻有這樣他才能在自己的切身事物上自由的作出決定,表達其充分而真實的想法,并以自己的支配物來承擔由此可能引發的責任。一個人也隻有做到充分的意思自自治,才能充分地發展其人格,維護其尊嚴與上帝賦予其與生具來之力量。
              意思自治雖然在其發展與演進之過程中,經曆了諸多曲折與挑戰,但其在整個私法領域中的核心地位卻始終沒有被動搖。可以說,沒有主體之意思自治,就沒有私法之存在與發展。意思自治是私法之最大特點,也是其核心内容。從理論上講,私權神聖建立了私法領域之總體框架與基本理念,在這種理念的作用下,使得每一個主體間的地位發生的一種純自然與理性之格式化,即主體平等。由此兩種基本理念的存在,直接導緻了意思自治原則的産生。前二者是近現代法律精神的體現,雖然它們也是私法之核心,但卻不能言其爲私法之最大特色。私權神聖與主體平等猶如地球之臭氧層一樣,将公權陽光之強烈照射阻隔于私權領域之外。而意思自治者,猶如地球上之諸山川,河流,草木,蟲魚鳥獸,構成了地球生态圈的一個整體生态環境。意思自治是私法之靈魂,是私法具有生命的根本原因,是私法長盛不衰的有利保證。而後來陸續産生的誠實信用,公序良俗和禁止權利濫用原則與其說是對意思自治之反對,還不如說是對其的有力補充,是新時期對意思自治原則的一種新的理解與闡釋。現代法治的存在與發展的整體形态是一種類似于“人”字形之結構。在自由資本主義經濟發展過程中,由于極力的強調私權神聖,使得人字結構之一方過于強大,最終導緻法治的失衡。在後來的壟斷資本主義經濟發展階段,人們爲了極力的消除這種失衡的影響,通過各式各樣的立法從而逐步地确定了誠實信用,公序良俗和禁止權利濫用原則對意思自治加以制衡。從而共同構建私法體系之和諧與穩定之結構。可衆所周知,中國書法中的人字并非完全對稱。其長者應爲傳統民法理論中之經典原理,即私權神聖,主體平等與意思自治;其短者應爲近代衍生而出的誠實信用,公序良俗和禁止權利濫用之三大原則,形成對經典原則理論的補充與完善。而意思自治則爲“人”字之頂尖。意思自治是經典理論中最具體,最靈動的體現,私權神聖和主體平等是其理論的奠基石,而近世誠實信用,公序良俗和禁止權利濫用之三大原則是對其進行的新的闡釋與制衡。由此意思自治原則成爲了民法原則中承前啓後的連接點,成爲了整個私法之中心 。
              由于現代法律之中對于當事人意思自治、合同自由原則的限制在逐漸的增多,古典的合同自由原則似乎已經失去了其往日的光彩,“雖然合同自由的大旗仍然可以高高地升起來,••••••但是在今天,由于時代的變遷這面大旗已經縮小得可憐得皺巴巴的了。” 12針對古典的合同自由在現代社會中所發生的變化,有人驚呼合同自由、意思自治已經“衰落”、“死亡”了,13 或者認爲“十九世紀的合同自由思想在二十一世紀未必能起到作用”14而筆者認爲這些理解和認識還是存在繼續探讨和研究的餘地的。其一,意思自治的傳統民法原則在當今市場經濟與政治發展的影響下必然會産生一些新的變化,這即使事物發展與變化的應然同時也是實然;其二,意思自治的私法原則雖然在國家宏觀幹涉和私法公法化、私法社會化等趨勢的影響下,起發生了某種形式上的變化,但應該認識到這種變化隻是一種表面的變化,而非實質的改變。這種變化并不能從根本上動 搖契約自由原則(意思自治原則)在合同法乃至整個私法中的核心地位。15況且,現代經濟法,勞動法,環境資源保護法等現代法律隻是對在日常的經濟生活和社會生活中利用自己的某種優勢地位,從而以意思自治原則爲外衣,僞裝其損害他人利益的行爲;但并不禁止強者利用其優勢地位謀求其自身發展的合法利益。因此“所謂契約自由的限制,不應表面化理解爲就是限制契約自由,而應解釋爲對那種異化的契約自由的限制,也即限制優者強者勝者的單方面的契約自由,限制他們支配劣者弱者敗者的自由,這種限制實質上是創立了人們的平等地位,平衡了人們的締約能力從而真正的實現了契約自由(意思自治)。”16由此可見,單方面說意思自治原則、合同自由原則已經“衰落”、“死亡”的理論是有偏頗之處的,正如德國學者羅伯特•霍恩說:“也許,契約自由就像一塊狩獵保護地,在這裏,人們竭盡全力減少外來的危險,以使這一區域内的動物能夠自由生活和自謀生存;但對于将來來說,仍然有一個問題,這就是,能否把這一邊界劃得使其中的居民在裏面得到最大限度的發展。”17但同時,也正是由于這種限制或者說對抗性質的法律與民法原有基本原則的沖突與對峙,才使得法律自身在發展中不斷的完善與進步。現代社會随着網絡通訊技術的發展,人們的個人隐私與所期望的個人甯靜空間已經越來越少。人們的私域之源在強烈的政治力量,媒體力量,網絡信息力量三大太陽之光的照射下,已近幹涸。筆者認爲,在信息化社會高速發展的今天,意思自治乃捍衛私域之最基本最原則性的武器。固然我們要禁止權利濫用,但意思自治在私權體系中占有核心與源頭之地位,不可動搖。捍衛意思自治,捍衛私權,捍衛自然理性之賦予每一個人生存與發展的狹小空間。
              在此要談到的是,筆者所期望的私法自治原則的保留與發展并非一種頑固的機械的保留與發展,而是在不斷的對抗與反思中謀求自身内部邏輯結構與外部實體運用的和諧發展前進。法律隻有通過對自身的不斷調整和解釋,才能跟上時代前進的步伐,意思自治的私法原則在社會主義法制的大環境中才能日益成熟,謀求更大的發展。

              尾注:(1)參見崔建遠主編《新合同法原理與案例評釋》22頁;
              (2)馬俊駒 餘延滿 著《民法原論》59頁;
              (3)梁慧星 著《民法總論》49頁;
              (4)[德]卡爾.拉倫茨 著《德國民法通論》54頁;
              (5)謝懷轼 著《外國民商法精要》法律出版社5頁;
              (6)史尚寬 著《民法總論》67頁;
              (7)史尚寬 著《民法總論》67頁;
              (8)高鴻鈞 等著《法治:理念與制度》中國政法大學出版社278頁;
              (9)[德]卡爾.拉倫茨 著《德國民法通論》450頁; 
              (10)[德]卡爾.拉倫茨 著《德國民法通論》546頁;
              (11)王利明 主編《民法》106頁。
              (12)康拉德•茨威格特、海因•克茨:《合同法中的自由與強制》孫憲忠譯,載梁慧星主編:《民商法論叢》(第9卷)法律出版社1998第362頁;
              (13) Patrik S Atiyah, The rise and Fall of Freedom of Contract ,Oxford: Clarendon Press,1979.p.716.轉引自高鴻鈞等著 法制:理念與制度 中國政法大學出版社P309;
              (14)Grant Gilmore, ”Introduction to Havighurst’s Limitations upon Freedom of contract” Arizona State Law Journal 1979 ,pp165,166; 轉引自高鴻鈞等著 法制:理念與制度 中國政法大學出版社P351;
              (15)高鴻鈞 等著《法治:理念與制度》中國政法大學出版社351頁;
              (16)邱本《從契約到人權》,載 《法學研究》1998(6)第38頁;
              (17)羅伯特•霍恩等:《德國民商法導論》,楚建譯,中國大百科全書出版社 1996 第64頁。
              參考文獻: 
              崔建遠 主編《新合同法原理與案例評釋》
              馬俊駒 餘延滿 著《民法原論》
              梁慧星 著《民法總論》
              史尚寬 著《民法總論》
              [德]卡爾.拉倫茨 著《德國民法通論》
              王利明 主編《民法》
              謝懷轼 著《外國民商法精要》法律出版社
              羅伯特•霍恩等:《德國民商法導論》,楚建譯,中國大百科全書出版社
              邱本 《從契約到人權》
              高鴻鈞 等著《法治:理念與制度》中國政法大學出版社
              康拉德•茨威格特、海因•克茨:《合同法中的自由與強制》孫憲忠譯,載梁慧星主編:《民商法論叢》(第9卷)法律出版社
              Patrik S Atiyah, The rise and Fall of Freedom of Contract ,Oxford: Clarendon Press;
              Grant Gilmore, ”Introduction to Havighurst’s Limitations upon Freedom of contract” Arizona State Law Journal.
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