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              2018-07-04 15:48:34
              來源:湖南自考網
              一. 引言
              2004年初,浙江省瑞安市檢察院在抽查瑞安市人民醫院藥品的過程中,震驚地發現該院200多名醫生中,有56名收取了醫藥代表的回扣,總金額高達110多萬元。随後,關于這些涉案醫生如何處理:是涉嫌犯罪進入司法程序亦或僅僅視爲違紀行爲通過行政手段進行處罰,也在法律界引發了争議。
              其實,這一事件僅僅是冰山一角,醫生利用處方權收取回扣早以是“公開的秘密”。據報道,國内新藥的零售價多爲生産成本的10倍左右,有的甚至高達20倍。如此高額的利潤就是爲了有足夠的空間去支付回扣、公關等費用。藥價虛高、老百姓看不起病等社會矛盾在很大程度上就歸咎于此。
              在一個民主法治國家,根治這一社會頑疾藥方之一即是利用法律途徑予以規制;本文分析了回扣行爲應承擔的民事、刑事、行政責任,主張三者并用,并對相關法律進行完善,以适應社會發展的需要;從而更好地對醫生收取回扣行爲起到防範與打擊的作用。

              二. 醫生收取回扣行爲的成因
              回扣行爲作爲市場經濟的産物,曾經被經濟學家稱爲“市場經濟的潤滑劑”,它是市場競争所導緻的一種正常現象。說它正常,是因爲回扣行爲并非“中國特色”,世界各個市場經濟國家皆有回扣行爲存在。但是,存在的并非一定合理。适度的回扣行爲能否對經濟産生潤滑作用,還有待探讨;而過度的回扣行爲的有害性卻是毋庸置疑的,它必将導緻市場競争的無序和人們道德的淪喪。
              對于将仁愛救人、赤誠濟世作爲事業準則的醫療工作者來說,利用醫療技術來謀取私利更是曆來被醫學倫理所唾棄。正如《胡佛蘭德氏醫德十二》第一條所言:醫生活着不是爲了自己,而是爲了别人,這是職業性質所決定的。
              之所以造成現在醫藥領域裏,回扣泛濫成災,有着深刻的社會原因:
              第一, 在意識形态上,市場經濟的功利思想使醫生産生了不平衡心理。在我國,醫生雖然社會地位高,但收入相對來說比較少;這就自然而然使得醫生在與他人比較後産生心理上的落差。很多人認爲,國家沒對醫務人員給予足夠的報酬,撈取外快是一種天經地義的行爲。因此,醫藥代表自動送上門的回扣就成了醫生平衡心理的捷徑。
              第二, 在制度層面上,“以藥養醫”是導緻醫藥回扣的誘因之一。由于曆史、國情等原因,我國長期以來,施行“醫藥不分家”的模式。這就爲醫生利用診療過程中的處方權收取藥品回扣創造了條件。
              第三, 從經濟學角度分析,大量同類型藥廠重複建設,使得相同療效的藥品品種衆多。目前,我國藥品生産企業有6000多家,流通企業有數萬家,各個醫藥品牌爲了打開銷路,除利用廣告宣傳等正當競争手段外,也不惜采取送回扣等非正當方法。
              第四, 醫藥行業的特殊性是醫藥回扣泛濫的根本原因。醫藥行業的特殊性體現在:首先,醫患雙方信息的不對稱性。在診療過程中,病人對于醫學知識的匮乏使得其在治療各個環節都隻能聽從于醫生。因此,用什麽藥、用多少藥完全取決于醫生的處方,醫生完全可以選擇價格高、回扣多的藥品。原本,在這種情況,物價部門的價格監管就應該發揮重要的作用。但是,在現實中,物價部門對于藥品價格審核不夠,使得藥商往往把價格定得脫離了成本,這就爲給醫生回扣留出了空間。其次,正如每位醫學生在進校時所宣誓言中所說,病人對于醫生是“健康所系,性命相托”。在自己的生命安危面前,病人大都把藥品價格放在一個較輕的位置,而抱着一種“甯可錢吃虧,不願人吃虧”的心态,這就給心術不正的醫生以可乘之機。
              第五, 對收取回扣行爲的處罰較輕更使得醫生有恃無恐。從我國現階段的法律來看,對醫生的回扣行爲隻能通過行政手段予以處罰,而處罰的力度最重也隻是吊銷醫生執業證書,使得醫生敢于铤而走險。 
              由以上的分析我們不難發現,造成醫生收取回扣現象的原因是多種多樣的;但前幾種,不管是制度上還是意識形态上的或者是由于醫療行業的特殊性,受現有的經濟基礎制約,在短時間之内都難以得到根本地改變,唯有加強法制監管,加大法律處罰力度,才能使其得以遏制。接下來,筆者将從刑法、民法、行政法三個角度對法律規制予以分析:

              三. 回扣行爲的刑事責任:
              對于醫療機構的管理者利用職權收受醫療代表的回扣的行爲,如果數額較大,構成受賄罪,自不待言;但是,普通醫生收受回扣的行爲是否構成受賄罪,仍然在司法界存有争議。争議的焦點主要有兩點:1。醫生是否屬于國家工作人員,2。醫生開處方的行爲是否是公務。根據刑法第93條規定:本法所稱國家工作人員,是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員,以及其他依照法律從事公務的人員,以國家工作人員論。從本條邏輯來看,無論是國家機關工作人員還是非國家機關工作人員,其作爲國家工作人員的本質特征就在于是否“從事公務”。因此這兩點争議其實是一個問題的兩個方面。
              從廣義上理解,公務泛指一切公共事務,刑法上的公務是指“代表國家所進行的組織、管理、監督等活動。”因此,公務具有職權性、管理性、國家意志性的特征。
              對于醫生是否是從事公務,一種觀點認爲,病人和醫生之間是平等的民事關系,因而,處方行爲并無職權性可言;同時普通醫生在爲病人治療過程中的處方權是一種技術性權力,而非公權力的行使,換句話說,醫生收取回扣所利用的是業務上的便利而非職務上的便利。
              另一種觀點認爲,醫院對于藥品的管理要經過購進、儲存、銷售幾個環節;因此,醫生爲病人開處方也是對藥品的管理,處方權是管理權的延伸。
              筆者認爲,處方行爲的确帶有一定的公務色彩,但我們不能因此就把醫生開處方就看作是從事公務。醫生與患者在醫療過程中形成的是一個平等的醫療服務關系;醫生爲病人開處方的行爲也隻是診療活動的一個環節,醫生并未參與藥品的管理。從現行的立法狀況來看,将醫生利用處方權收受回扣的行爲視爲受賄行爲違背了罪刑法定的原則。

                四.回扣行爲的民事責任
              醫生與患者之間的關系被界定爲平等民事關系已在法律界形成通說,具體而言,是一種合同關系。基于此,雙方均享有一定的權利并承擔相應的義務。對于醫生,根據其義務的特征,可劃分爲“高度注意義務”和“忠實義務”兩類。“高度注意義務”是從專業技術上講,作爲一個專家所應當履行的高于一般人的職責。“忠實義務”則指因受患者信賴而被委以裁量權的醫生應從患者的利益出發,适當行使裁量權的義務。
              如果醫生利用處方權(即爲病人選擇治療方案的裁量權)收取回扣,爲病人選擇本不必需的昂貴藥品,就是對病人利益的損害,也是“忠實義務”的違反。既然違反了雙方的約定義務,醫生理應承擔違約責任。

              五. 回扣行爲的行政責任
              在現階段,對醫生收取回扣行爲,刑事法律規制範圍的局限和民事責任認定的困難,就使得對其行政責任的追究變得尤其重要。
              根據《執業醫師法》第三十七條規定:“醫師在執業活動中,違反本法規定,有下列行爲之一的,由縣級以上人民政府衛生行政部門給予警告或責令6個月以上2年以下執業活動;情節嚴重的,吊銷其執業證書……(十)利用職務之便,索取、非法收受患者财物或者牟取其他不正當利益的。”同時,根據《藥品管理法》第九十一條:“醫療機構的負責人、藥品采購人員、醫師等有關人員收受藥品生産企業、藥品經營企業或者其代理人給予的财物或者其他利益的,由衛生行政部門或者本單位給予處分、沒收違法所得;對違法行爲情節嚴重的執業醫師,由衛生行政部門吊銷其執業證書。”
              由以上二法,醫生收取回扣,應承擔的行政責任包括:
              1. 處分。即由違法行爲人所在的單位或上級機關依照有關規定給予警告、記過、降級、撤職、開除等行政處分或紀律處分。
              2. 收違法所得。
              3. 吊銷醫師執業證書,即有關行政機關剝奪違法者原有的從事某種職業資格的行政處罰。
              六. 完善法律
              刑事、民事、行政三大部門法各有優勢:刑法具有嚴酷性和懲罰性的特點,能夠對潛在的犯罪人産生較強的威懾力;通過民法(主要是《合同法》)能夠對受到損失的病人予以補償;而行政法有國家強制力作爲監督保障,能夠及時打擊回扣行爲。從我國的現實來看,立法上的漏洞、司法和執法的軟弱使得回扣之風愈演愈烈。我們就有必要對法律進行必要的修正,以适應社會發展的需要,具體做法上:
              1. 健全刑事法律。盡管按照我國現今的刑事法律,醫生收取回扣不能定爲受賄罪;但是,其與受賄罪從本質上有極大的相似性。首先,醫療活動有其特殊之處:患者對于醫生所開的處方沒有選擇的自由。易言之,處方對于患者帶有一定的強制性,而醫生恰好借助了這一便利,謀取不正當利益。它與受賄罪中國家工作人員“利用職務上的便利”并無本質的區别。其次,當國家職能由過去維護社會秩序發展到提供全方位的社會服務和社會福利後,國家對經濟活動進行監督、管理,或鼓勵,或給予财政補助,或對社會活動進行規範,或提供救濟等;有時就會委托私人或非政府組織以公益性職能或壟斷性權力,即由私人或非政府組織承擔某些公共職能等,都被認爲是“國家行爲”。“國家行爲”被賦予全新的含義。 從這個意義上講,公立醫院的醫生所行使的是一種全新的公權力。(
              現代法治所追求的是一種實質上的正義而非形式上的正義。根據《刑法》13條之規定:一切破壞社會秩序和經濟秩序,依照法律應受處罰的,都是犯罪。醫生收取回扣行爲的社會危害性、刑事違法性均達到了應受處罰的限度,理應作爲犯罪處理。
              從世界各國的立法經驗來看,各國關于财産貪賄犯罪除了刑法典規定的犯罪罪名外,往往爲了彌補刑法典規定之不足,采用頒布單行刑法或者在其他憲法性文件中規定設置罪名的辦法,完善此類犯罪。如美國、英國、澳大利亞等國家,爲了使反腐敗立法更加完善,都相繼制訂了單行的、專門的法律,詳細規定與此有關的各種犯罪行爲。而菲律賓、泰國、斯裏蘭卡等國或在憲法中設立反受賄的專門條款,或在訴訟法、商法或其他行政法令中大量設置了有關貪污賄賂的犯罪。
              對于我國而言,筆者認爲,更适宜頒布單行刑法或出台相關司法解釋完善刑法。在内容上,可以通過二種途徑:1.參照《聯合國反腐敗公約》,對國家工作人員的範圍予以适當擴大,“包括爲公共機構或者公營企業履行公共職能或者提供公共服務的任何其他工作人員。”2. 把受賄罪劃分爲職務受賄罪和業務受賄罪,其中業務受賄罪不僅包括“公司、企業人員受賄罪”,其規制對象還涵蓋從事公共服務的人員。
              二、加快醫療合同立法。如前所述,從民事關系上說,醫生收取回扣爲病人開出價格昂貴的藥品應承擔違約責任。但是,對于這一責任的追究存在一定的困難,問題的症結就在于法律對于醫生義務界定的模糊。由于醫療行爲具有重複性和緊迫性的特點,這就決定了醫療合同在形成過程中,不可能像普通合同書一樣把雙方的權利義務一一列舉。在此情形下,法律就有必要通過法定義務的形式将其固定下來。具體而言,可以通過兩種形式予以修正:一、在我國《合同法》分則中增設“醫療合同”一節,明确雙方的權利義務。二、制定綜合性的《醫事法》。《醫事法》是一部兼具公法和私法性質的法律,從公法上看主要是對醫療行業的行政管理和對醫事犯罪的形式制裁;從私法上看,主要是對醫患關系(醫療合同關系)的民事法律調整。這樣就将醫療合同納入《醫事法》的範疇而不再單行立法。
              同時,病人之間存在機體、病情等各方面的差異;即便是相同的病情,醫生的處方也需要因人而異,難以确定哪張處方違反了“忠實義務”。而醫生作爲專家,對于處方的内容享有解釋權,他完全可以病情特殊、特異體質等專業原因作爲抗辯理由。這也加大了追究違約責任的難度。筆者認爲,根據單個病人來确定是否開了大處方在操作上有一定難度。但是,在沒有重大疫情(比如非典)的情況下,在相同時間段的總體用藥量應該是基本相同的。基于此,我們可以單月病人人數與開出的藥品金額總數之比作爲衡量标準。比如在病人人數差别不大的情況下,藥品金額卻大幅增加,這就證明醫生在開處方時有收受回扣的可能性。
              三、衛生、藥品監督等行政部門加大監管力度。雖然《藥品管理法》、《執業醫師法》對回扣行爲的處罰均有規定,但最後受到處罰的醫生卻是鳳毛麟角。絕大多數收受回扣的醫生沒有受到應有的處罰,即便發現,大都是以單位内部處分了事,這就使得醫生心懷僥幸。這就需要衛生、藥品等監管部門嚴格清查,并在發現了之後從嚴施以行政處罰;尤其是對于情節嚴重的醫生,一律按照《執業醫師法》第三十七條的規定,吊銷執業證書,将其清除出醫生行列。
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