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            2018-07-04 15:44:05
            來源:湖南自考網
            内容提要:外資并購作爲國際直接投資的主要方式,一方面推動了我國經濟的發展,另一方面卻帶來壟斷問題。根據效果原則,一國有權對發生在境内外的并購行爲進行反壟斷規制,而在反壟斷規制中,應該遵循國民待遇原則和維護國家利益原則。本文還從實質标準、程序要求、制裁與執行等方面論述了規制外資并購反壟斷的基本策略,并結合入世後的現狀,提出了我國現行對外資并購的反壟斷規定中所存在的不足及完善建議。
            關鍵詞:外資并購 反壟斷 入世 


            加入世貿組織以後,中國掀起了外資流入的新高潮。入世将爲外資開放新的領域,并逐步取消對外資的歧視性待遇,從而大大改善了中國的投資環境。跨國并購已經成爲跨國直接投資的首要方式,當然,在接受外資并購在推動我國企業實行規模效益、增強企業競争的同時,也帶來了一系列問題,如排擠民族産業、造成金融風險、甚至威脅我國的國家經濟安全。這些問題都源于外資并購帶來的壟斷問題。一旦形成壟斷,會造成排擠國内企業,扭曲市場機制,降低市場機制等。目前,許多國家都将外資并購納入本國的反壟斷法例體系。而在這一全球趨勢下,我國的情況卻不容樂觀,我國還沒有頒布《反壟斷法》,相關的配套規定也是相當欠缺。由此可見,我國的外資并購反壟斷規制研究已經到了刻不容緩階段。

            一、外資并購與外資并購中的反壟斷
            (一)外資并購的基本涵義分析
            外資并購是指外國企業基于某種目的,通過取得國内企業的全部或部分的資産或股份,對國内企業的經營管理實施一定的或完全的實際控制的行爲。作爲外商直接投資中的一種,是企業并購在國際範圍内的延伸,是發生在兩個獨立國家的經濟實體之間的合并與收購行爲。要清楚界定這一概念,可以從以下兩個方面考慮:
            第一,何謂“外資”,也就是主體界定的問題。從該主體從事的并購行爲來看,首先應該是外國的企業法人,而不是其他從事國際投資的主體。至于如何确定該投資者是否屬于外國,我國過去一貫采取的是注冊地标準,這體現在已實施的《外資企業法》、《中外合資經營企業法》和《中外合作經營企業法》上。在規範外資并購時,如繼續采用這一标準,顯然是過于死闆,因爲這樣就無法對諸如外資利用轉投資、間接控股企業收購等情況進行規制。于是,在前不久剛實施的《外國投資者并購境内企業暫行規定》的第二條〔1〕中就做了與之前不同的規定,而采用資本控制标準,即隻要外資企業在并購過程中實現了對境内企業的控制,就應該将其納入法律的調整範圍。至于外資兼并或收購的對象,則不應隻局限于一國境内的非外資企業,隻要是在一國境内注冊的獨立法人,不論是國有企業,還是外資企業,都應納入外資并購的範圍。
            第二,何謂“并購”,并購一詞包括兼并與收購,國外學者在研究兼并時,通常将兼并與收購結合在一起使用,縮寫爲M&A(merge and acquisition),我們将其譯爲并購。企業并購既是一種經濟現象,也是一種法律制度。兩者的主要區别在于兼并實際上是其他企業與一企業合爲一體,其他企業不再作爲一個實體繼續存在;而收購則是指一企業通過購買其他企業的資産或股份而獲得對其他企業的控制權和支配權,其他企業作爲獨立的法律實體依然存在。理論界和實務界普遍認爲,外資并購隻是習慣提法,從習慣上講主要指收購而不是兼并,因爲“跨國收購的目的最終結果并不是改變公司的數量,而是改變目标企業的産權關系和經營關系” 〔2〕。随着外資并購領域的進一步加深,強強聯合的外資合并也不爲罕見,如,在2001年全球十大并購案中,有兩起外資合并(英國保誠保險集團合并美國通用保險,歐洲三大鋼鐵公司合并),三起外資收購(德國電信公司收購美國聲流無線通信公司,花旗銀行收購墨西哥國民銀行,雀巢公司收購羅爾斯頓普瑞納公司)〔3〕。跨國境的合并與收購與各種類型的國内企業合并一起,在世界範圍 内的企業合并浪潮中占據重要地位。
            值得一提的是,現在不少學者将外資并購與跨國并購作爲同等概念使用。從一般意義上說,兩者都是指一國企業與另一國企業的合并與收購,但從某一國的角度去研究,跨國并購既應該包括外資對内資企業的并購,也應該包括内資對外資的收購,其外延顯然要大一些。
            (二)外資并購的現狀
            從上世紀九十年代開始,随着跨國公司的迅速膨脹,外資并購之風迅速席卷全球,與新設公司相比,跨國并購以其具有進入東道國更爲快捷高效等許多優越性,因此以驚人的速度逐漸取代新設投資成爲跨國直接投資的主要方式,其交易額從1995年的7200億美元提高到2000年的11000億美元,在跨國直接投資中所占的比重以由44%提高到2000年的87%,幾乎翻了一番。雖然在2000年以後,受各種宏觀因素、微觀因素和制度因素的影響,跨國直接投資持續下滑,但在中國情況卻樂觀很多,在全球經濟低迷的背景下,中國經濟的持續增長。2003年,中國的外資流入量首次超過外資流入頭号國家美國,成爲世界第一大外資輸入國,在此之前,中國成爲了世界貿易組織的成員國,爲中國更多吸收外來投資鋪平了道路。〔4〕
            由于中國企業的規模有限,對中國進行投資的跨國公司往往采取的是收購方式,而且大多數的外資并購是以外商企業中的外方增持合資或合作公司股權或買斷中方股權,将合資或合作公司變爲獨資公司。但是加入世貿組織以後,中國對外資并購國内企業的限制必然會逐漸減少,而且爲了促進國内經濟結構的調整特别是國有企業的改革和發展,中國正在實施鼓勵外資企業并購國有企業的政策,這将推動新一輪的外資并購高潮。随着外資并購活動的加強,外資并購的形式也必然會向多樣化發展。
            (三)外資并購帶來的壟斷問題
            外資并購在推動我國企業實行規模效益、市場、制度創新以及增強市場競争力的同時,也帶來了一系列問題,如排擠民族産業、造成金融風險、甚至威脅我國的國家經濟安全。這些問題都源于外資并購帶來的壟斷問題。一旦形成壟斷,會造成排擠國内企業,扭曲市場機制,降低市場機制的有效性等危害。作爲一個發展中國家,大量實力雄厚的外資通過吞并國内企業而控制我國的市場确實是有違我國利用外資的初衷。就目前的情況來看,有些外資企業的壟斷優勢已經非常明顯,如十多年前通過合資進入我國市場的寶潔公司,現已雄踞日用洗滌品行業的龍頭地位,最近,美國寶潔正努力收購本來由中方企業持有的股份,争取在幾年内讓寶潔成爲獨資企業。這些現象确實應該敲響我們的警鍾,目前,許多國家都将外資并購納入本國的反壟斷法律體系。而在這一全球趨勢下,我國的情況卻不容樂觀,我國還沒有頒布《反壟斷法》,相關的配套規定也是相當欠缺,這無疑加劇了外資并購帶來的負面影響。總之,外資并購給我國經濟發展帶來的種種好處和加入WTO後對外全面開放的承諾決定外資并購在今後的時期必将得到大力的發展,與之相應是如何克服其所帶來的壟斷市場的弊端逐漸成爲決策和立法部門急需解決的重大課題。〔5〕

            二、對外資并購中的壟斷行爲的法律規制
            (一)國家對外資并購反壟斷法律規制的依據
            國家對進行跨國并購的外資企業的行爲擁有管制權來源于國際法上的國家主權原則。但不同于主權原則在國家境内的絕對至上,要對外資進行反壟斷規制,不可避免将涉及到法的域外效力的問題。在國際刑法領域,一國主體在其領土上的行爲結果對他國産生了不良影響,那另一國就有權根據本國法律對該國的犯罪行爲進行審訊和判決。那麽在反壟斷規制方面,國家是否擁有類似的權利?在美國曆史上曾有過一個著名的判例,在美國訴美國鋁公司案中,法官首次将美國的反壟斷法律适用于外國企業在美國境内訂立的協議。這一做法得到了以後的判例和其他國家的效仿,确立了美國反壟斷法域外适用的“效果原則”,又稱“影響原則”,該原則爲東道國對跨國公司的并購活動進行反壟斷監管提供了法理學上的依據。每個國家都有權對外國企業在本國境内的并購行爲進行審查,如果發現該并購行爲可能造成對本國市場的壟斷和市場秩序的破壞,則可以阻止該并購的發生。
            随着跨國公司影響的日益增長,這一原則也在發展,即使合并的企業都不在該國境内,但該國市場受到了合并後外資企業的壟斷威脅,則該國就有權阻止并購的發生。德國的戴姆勒-奔馳公司和美國的克萊斯勒公司的合并就遭遇了這個問題。這兩個公司在全球共計有141個生産廠家,在200多個國家和地區有經營活動。爲了實施合并,它們曾研究過40多個國家的反壟斷法,并向其中10個國家進行過申報和批準程序。〔6〕當然,基于效果原則承認一國反壟斷法律規範的域外效力是一種特殊的情況,是國家屬地管轄權的一種延伸适用,然而,一些大國或國家聯盟通常會濫用這一權利,阻止他國有害于本國企業的合并,如歐盟裁定禁止通用電氣與霍尼韋爾的合并就遭到了美國的強烈的反對。〔7〕這也證明在外資并購的反壟斷規制中,不是唯法律的,政治和經濟實力也是國家間較量的重要因素。
            (二)對内、外資并購進行反壟斷法律規制的區别及立法模式的選擇
            從目前世界上大部分國家采取的立法模式以及學術界的一緻觀點來看,将外資并購與内資并購放在同一法律框架内規制是大勢所趨。世貿組織烏拉圭回合《與貿易有關的投資措施協定》(TRIMS協定)确立了國民待遇原則,反映了世貿組織在外國投資者待遇問題上的基本立場。從我國目前的立法情況來看,有的領域采取單軌制,如訂立合同時統一适用《合同法》;有的領域則采取雙軌制,如在新建企業上,内資企業與外資企業就由不同的法律來調整。在對外資企業進行反壟斷規制時,應該防止兩種傾向,一是認爲要采取兩套法律分别予以适用,這種觀點不符合我國的入世承諾,也不符合當前立法趨勢,而且兩部法律大部分内容都相同,不符合立法的原則;另一種是認爲不能對外資并購作特殊規定,這種觀點将“國民待遇”絕對化,不利于對我國企業和市場的保護。因此,我國有必要在統一立法的基礎上,對外資并購進行一些限制,隻要這些限制沒有構成對外資并購的反壟斷控制方面的根本的、實質性歧視,仍然被控制在國際允許的範圍内,就沒有違反“國民待遇”的原則。〔8〕 
            對内、外資并購在某些領域采取不同的規制根源于國家利益。雖然兩者所引起的壟斷不論從發生機制還是市場結果都是相同的,但是外資并購會造成某一領域市場的控制權由國外企業控制,這對東道國政府來說是不可容忍的,它将削弱國家駕馭經濟的能力,東道國必然會采取一些更爲嚴厲的措施避免這一結果的發生。另一方面,對外資并購的反壟斷規制往往牽涉多方利益,不單是本國的市場,還會影響該國與投資國政府的政治、經濟關系,以及該國投資環境的國際評價,所以要考慮的因素要比内資并購多且複雜。而且爲了盡可能避免和消除外資并購對國内經濟造成的影響,有必要在市場準入、并購規模、申報程序、支付方式等方面做些特殊限制。這将更有利于東道國自身經濟的發展,符合東道國利用外資的根本目的。
            (三)入世後外資并購反壟斷規制的價值取向與基本原則
            目前世界上主要的貿易國家都已加入了世貿組織,各國在對國際投資與貿易的規制中都必須要遵守世貿組織的相關規則,外資并購也不例外,因此在确立對外資并購反壟斷規制的價值取向與基本原則時都必須考慮到世貿組織的相關規定。
            1.對外資并購反壟斷法律規制的價值取向
            在對外資并購反壟斷規制的價值取向中,公平競争與社會公共利益居于最核心的地位。首先,反壟斷規制的目的絕不僅僅爲了遏制外國的壟斷勢力,而是要運用競争的優勝劣汰機制,促進社會資源的合理分配〔9〕;其次,社會公共利益、國家經濟安全也絕不可忽視。兩個價值取向并不是對立的,而是相輔相成的關系,反壟斷法就是“既要克服過度壟斷所造成的缺乏有效競争的弊端,又要防止在反壟斷的同時因過度競争或盲目競争而損害經濟效益的社會公共利益” 〔10〕
            正如前面已經讨論過的,WTO要求其成員國對外國投資者給與非歧視的待遇,而在這一總的原則下,給予維護國家經濟安全的需要,通過适當的待遇差别,對國内企業一定的扶持,還是合理合法的。但無論如何,鑒于我國在外資并購的反壟斷規制上的長遠價值仍是建立公平的競争秩序,而且入世後我國也有相應的承諾,WTO規則的例外條款有期限和适用範圍的限制。要解決我國在建立反壟斷法律規制所面臨的難題,歸根到底還在于全面提高我國企業的市場競争力。
            2.對外資并購反壟斷規制的基本原則 
            從外資并購反壟斷規制的價值取向出發,在實踐中,除了反壟斷法律制度的一般原則之外,外資并購反壟斷規制還要遵守兩個重要原則:一是國民待遇原則,當然這一原則應該是循序漸進實現的,并且應主要适用于資本經營階段,減少不必要的幹預和管制,促進實力雄厚的跨國公司在華并購活動;二是維護國家利益原則。國家在制定涉外法律時,總是将國家利益作爲出發點和歸宿。在現代國際交往頻繁的社會,如何在各種國際條約下最大限度地維護國家利益也常成爲一國理論界和實務界探讨的熱點。就外資并購來說,根據外資并購進入的産業的類型與發展狀況給予區别對待,在現階段還是很有必要的。這兩項原則配合實施,有利于處理外資并購中出現的種種複雜問題。〔11〕
            (四) 國外對外資并購的反壟斷法律規制
            目前國内對有關外資并購的反壟斷規制問題的研究尚處于起步階段,因此目前主要是對外國相關立法的研究,相關成果也比較多,本文僅在此基礎上作一個概括。當今世界主要發達國家都對外資并購制定了詳細的反壟斷法律規範體系,比較有代表性的是美國和德國,兩國分别作爲英美法系和大陸法系的代表,法律規定各具特色。當然,其他一些國家的立法也有值得我們借鑒之處。
            1.美國的立法情況
            美國是世界上并購活動最活躍的國家,也是并購法律體系最爲複雜的國家。在美國,由于并購法律體系并未對外國人和美國人進行區别對待,而且美國沒有獨立的外國投資法律體系,因此,對跨國公司并購進行直接控制的法律、法規并不存在,美國的并購法律體系同時适用于國内企業并購、美國企業對外國公司的并購以及外國公司對美國公司的并購和外國公司之間對美國市場有影響的并購。美國的規制措施有如下的特點:
            第一,形成由多部法律組成,幾個機構分工協作的體系。這一法律體系主要包括聯邦反托拉斯法、政府頒布的并購準則、聯邦證券法、以及投資法律的相關規定,此外還包括州一級的并購法律。在執法機構分工上,聯邦貿易委員會與司法部下的反托拉斯處爲主管機構,同時法院也對反壟斷案件進行審理,形成行政機關與司法機關相互配合的局面。
            第二,規定細緻、嚴格。首先,美國在制定了最完備的市場細分準則,包括産品市場和地域市場,此外在确定産業集中度上,美國采用量化的評估方法,以赫爾芬達爾指數〔12〕 衡量。其次,美國的規制力度很大,禁止并購的規定較多,相反,豁免規定較少,使美國對并購的反壟斷規制比很多國家要嚴格。
            第三,并購案件除了公訴提起以外,設立私人告發制度。并規定,一旦企業敗訴,私人可獲得3倍賠償,這一制度極大調動了民衆的熱情。〔13〕
            2.德國的立法情況
            和美國一樣,作爲西方發達國家,德國也沒有對外資并購進行例外的規定,他們與國内并購一起,适用同一法律,德國的規制措施有如下特點:
            第一,程序上不僅有事前登記,還有事後審查。根據企業對市場競争的影響程度,對被認爲會對競争産生重大的影響的特定企業還規定了并購後申報的制度。這些企業,在其登記後的一年内聯邦卡特爾局都有權認定其違法而予以禁止。〔14〕
            第二,規制強度不高。德國的相關規定遠不如美國的嚴格,禁止并購的情況比美國要少,市場細分也沒有明顯界定。
            第三,卡特爾局享有較高權力。德國聯邦卡特爾局作爲獨立的執行機構,享有諸多權限,包括合并監督權、質詢權、評估權、處罰權等。〔15〕
            3.日本
            日本作爲一個後起的發達國家,對外資企業并購的法律管制獨具特色,在發達國家中,日本是對外商投資限制很嚴的國家之一,對外資并購的法制管理也很嚴格,這與日本民族的曆史文化以及日本企業的組織管理特點均有密切聯系,随着日本經濟的恢複和企業競争力的增強,日本對外商直接投資和并購日本企業的規制逐漸放寬。但與美國和西歐國家相比,日本對外資并購仍持謹慎态度,保護主義色彩依然較濃。外國企業在日本進行跨國并購投資活動,除了受到日本《禁止壟斷法》等相關的國内法規約束以外,還要受到許多外資法規的管制。在衆多規制外商投資的法律中,影響最大的是《外國投資法》和《外彙管理法》,這兩部法律經過多次修訂,迄今已合二爲一,成爲日本目前調整外商投資及并購企業行爲的基本法。目前,日本反壟斷法的執行機構是公正交易委員會。它是依據《禁止壟斷法》的規定而設立的專門行政委員會,同時,《禁止壟斷法》也賦予法院享有對企業并購行爲發布緊急停止令的權力,當法院認爲有緊急必要時,可以根據公正交易委員會的請求,要求被懷疑違反并購限制的企業暫時停止該行爲,或者做出取消、變更企業并購的裁決。
            4.澳大利亞
            之所以要提澳大利亞,是因爲與歐美等大多數發達國家做法不同,澳大利亞隊國内并購和外資并購制定了兩套不同的法律和不同的審查部門,對國内并購由澳大利亞交易委員會根據《澳大利亞交易行爲法》進行審查,而對外資并購則由聯邦财政部授權的外國投資審查委員會根據《外國并購法》審查。〔16〕但是這一做法在國際社會已經不常見。

            三、對外資并購實行反壟斷規制的基本策略
            以上主要從宏觀方面讨論了外資并購反壟斷規制中的一些問題,要将這些原則性的标準落實,還需要一系列的微觀規定。下面就結合入世後我國的情況以及商務部(原外經貿部)聯合其他三個部門頒布的《外國投資者并購境内企業暫行規定》,探讨外資并購反壟斷規制的基本策略。
            (一)禁止外資并購的實質标準
            禁止外資并購的前提既不必要求并購企業在市場上具有獨占地位,也不要求它們事實上已濫用了通過并購取得的市場優勢地位。隻要依據并購企業所取得的市場地位,推斷并購可能會産生限制競争的效果,反壟斷主管機關就可以禁止該項并購。應從以下幾方面進行綜合考慮: 
            第一,界定相關市場。
            在考慮一個并購是否對競争有着限制性的影響時,反壟斷機構的首要任務就是确定相關市場。這一市場概念既包括産品市場,也包括地域市場。産品市場方面,目前我國對外資新設企業已有《指導外商方向暫行規定》和《外商投資産業指導目錄》調整,但在外資并購方面并沒有規定,隻能參照這兩個規定執行。《外國投資者并購境内企業暫行規定》第四條規定:“不允許外國投資者獨資經營的産業,并購不得導緻外國投資者持有企業的全部股權;需由中方控股或相對控股的産業,該産業的企業被并購後,仍應由中方在企業中占控股或相對控股地位;禁止外國投資者經營的産業,外國投資者不得并購從事該産業的企業。”地域市場方面,随着世界經濟一體化和某些産品競争的國際化,在外資并購中通常将全國市場甚至是将世界市場作爲某些産品的地域市場。
            第二,界定市場的集中度和市場份額。
            由于該行業的市場集中度表現了生産集中在少數幾家大型企業手中的程度,企業的市場份額表現了企業的經濟實力和它們在市場上的競争力, 兩者可以說明企業并購後濫用市場優勢的可能性,因此,它們也是确定是否批準并購的重要标準。在這兩點上,其實與規範國内并購的規定應該是相同的,我國的《反壟斷法》草拟稿已經就市場集中度做了相關規定,本文不在此贅述。 
            第三,對外資并購的豁免。
            任何事物都有雙重性,當某些外資并購事實上已超出并購的經濟合理性限度,按其帶來的積極效果卻遠遠大于消極效果時,反壟斷法應對其作出禁止并購的豁免,否則有悖法之正義、公平價值。〔17〕國外對禁止企業并購的豁免主要包括改善市場條件、潛在的市場進入、整體經濟和社會公共利益三種情況。我國《外國投資者并購境内企業暫行規定》則列舉了四種情況:可以改善市場公平競争條件的;重組虧損企業并保障就業的;引進先進技術和管理人才并能提高企業國際競争力的;可以改善環境的。
            (二)對外資并購反壟斷規制中的程序要求
            外資并購的反壟斷規制應該是以事前規制爲主,禁止外資并購的前提不必要求并購企業在市場上具有獨占地位或者事實上已濫用了通過并購取得的市場優勢地位,隻要依據并購企業所取得的市場地位,推斷并購可能會産生限制競争的效果,反壟斷主管機關就可以禁止該項并購。因此,程序方面的規定顯得非常重要。《外國投資者并購境内企業暫行規定》對程序方面做了較爲詳細的規定,包括審查機構、申報和審批的手續、提交的材料、協議的内容等。〔18〕《反壟斷法》的草拟稿也有相關的詳細規定。在程序方面,應該主要建立如下幾項制度:
            首先是外資并購的反壟斷報告制度和聽證制度。對并購的詳細情況進行報告是完成并購的第一步,任何國家都是如此。而聽證制度則是有關當局認爲外資并購金額、并購項目數或市場占有率達到一定标準或者競争企業與行業協會請求啓動聽證程序的情況下,由主管部門舉行聽證會,并在法定期限内做出裁定的制度。
            其次是外資并購的反壟斷審查制度。審查的内容應該主要包括對相關市場的影響、市場優勢地位的确立、對并購的評價, 即該并購是否創設或加強了市場優勢地位,是否在一定程度上消除或損害了競争等等。〔19〕
            (三)對外資并購反壟斷規制中的制裁與執行
            反壟斷法能否有效地得到實施,即國家能否有效地保護競争和抑制壟斷,在很大程度上取決于能否對違法行爲進行有效地法律制裁。〔20〕這些制裁措施包括民事、行政和刑事手段。民事手段主要是确認并購無效,确認無效應該是一種自始無效;行政手段主要是強制拆分或勒令停業等;刑事手段在反壟斷規制中并不多見,主要是采用罰金。
            關于反壟斷規制的執行,對境内的執行并沒有什麽問題,但是對境外發生的并購的執行則比較複雜,反壟斷法的域外執行問題,是指“當前位于本國領土以外的外國企業在境外實施的行爲,對本國相應的市場内的競争産生了惡劣的影響時,在多大的程度和範圍内,本國的反壟斷法可以适用于該外國企業的行爲的國家管轄權問題。”〔21〕這個問題我們在讨論法律依據時已經有所涉及,我國也注意到了境外發生的并購會對我國市場産生不利影響,在《外國投資者并購境内企業暫行規定》中規定了境外并購在五種情形下并購者必須報送并購方案:(1) 境外并購一方當事人在我國境内擁有資産30億元人民币以上;(2) 境外并購一方當事人當年在中國市場上的營業額15億元人民币以上;(3) 境外并購一方當事人及其關聯企業在中國市場占有率已經達到百分之二十;(4) 由于境外并購,境外并購一方當事人及其關聯企業在中國的市場占有率達到百分之二十五;(5) 由于境外并購,境外并購一方當事人直接或間接參股境内相關行業的外商投資企業将超過15家。這一規定,既體現了效果原則,不是對境外的跨國并購的無限管轄,也将可能影響我國的并購按國際通行做法進行規制,維護了我國的利益。 
            四、我國對外資并購的反壟斷法律規制及其完善
            (一)當前我國對外資并購反壟斷規制立法的不足
            長期以來,我國對外資并購持相對保守、謹慎态度,利用外商直接投資大多采用合資合作方式,部分采用獨資方式,而世界範圍内通過并購形式實現的高于80%,我國與發達國家的差距相當大,外資并購立法缺乏現實基礎和動力。但随着改革進程的深入和國際外部環境的變化,國家對外資并購政策日趨明朗,然而目前的立法現狀還是不能令人滿意的,不足主要體現在以下兩方面:
            第一、法律體系不完整。我國的《反壟斷法》至今尚未出台,使得外資并購反壟斷規制的核心法律一直處于缺位的狀态。另外,《指導外商投資方向暫行規定》和《外商投資産業指導目錄》可作爲外商并購的投資範圍的依據,但從适用對象上看,其主要是針對外商新建三資企業而制定的,而對外商并購缺乏具體的針對性,難以産生直接的指導意義。
            第二、立法層次不高,法律效力低。現有的外資并購反壟斷規制的法律依據幾乎都是國務院各部委頒布的規章和規範性文件,這與規範外商以設立企業進行投資的《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》、《外資企業法》在法律權威上産生了巨大的反差。法律效力較低使法律的穩定性降低,增加了外資的進入成本,這樣,相對于新設進入,外商選擇并購進入會由于法律依據的差别面失去并購本身給其帶來的經濟上的優勢。結果是由于進入方式的不同而造成事實上的待遇差别,降低了外商通過并購方式投資我國的積極性,而這有違于我國制度設計的初衷。
            (二)入世對我國外資并購反壟斷規制的影響
            加入世貿組織後,我國要履行入世承諾,進一步開放市場,許多方面要與國際接軌,在對外資并購進行反壟斷規制時,入世的影響不容忽視,WTO的目标是保持市場開放,爲企業營造一個自由、非歧視、可預見、公平競争的市場經濟環境,WTO的三大協議TRIMS協議、TRIPS協議、GATS 均含有關于或與競争政策有關的條款。當然,我們首要是要全面實行國民待遇的原則,用同一法律體系規制内、外資并購中的反壟斷問題。此外,WTO規則中有關例外和免除義務的規定又形成一種保險機制,發揮着安全閥的作用,它爲我國在必要時違背特定自由化承諾,在一定期限内一定程度上實行對外資并購中反壟斷規則的差别待遇提供了途徑。比如,GATT的新興工業條款,允許一發展中成員爲促進建立某一特定工業〔22〕而背離其所承諾的市場開放義務,實施關稅保護和數量限制的措施。還有就是一些例外條款可以利用,1994年GATT第20條規定了10種措施可免除成員方所承擔的義務,另外,基于國家安全利益、軍事國防、外交關系的考慮,成員可被免除部分義務,實施限制貿易的措施。當然,我們不能忘記中國要求以發展中國家的身份加入世貿組織的,我國可按 WTO規定享受有關發展中成員應享有的權利,運用WTO 允許的手段和過渡安排,合理合法地對我産業和市場進行保護。〔23〕 
            (三)我國對外資并購進行反壟斷規制的法律體系的構建與完善
            由于我國轉軌時期的經濟特點和特有的體制結構,加入WTO後,外資并購立法必須打破傳統的雙軌制立法模式,立法要體現市場的自由競争原則。在法律體例上,應該制定《反壟斷法》和《企業并購法》作爲外資并購法的核心,完善《指導外商投資方向暫行規定》和《外商投資産業指導目錄》。同時,在法律規制上注意國民待遇與國内行業的承受能力、外資并購與資本市場的發展、外資并購與國有資産管理體制改革之間的平衡與協調。當然,制定的法律需要一個權威的部門來執行。
            第一、設立獨立的反壟斷執法機構。
            從各國的普遍實踐來看,對外資并購進行反壟斷規制一般均由獨立的部門來完成,因爲控制并購過程所涉及的目标企業往往規模巨大、實力雄厚,外資并購不僅牽扯到部門利益和地方利益,還牽涉到與其它國家的關系。因此我國應設置一個具有高度獨立性的、權威性的、具備準司法權的行政機構負責執行反壟斷法。在《反壟斷法》草拟稿中設專章對反壟斷執行機構進行了規定,國務院反壟斷執行機關爲主管機關,并規定其享有一系列的行政權和制定規章的準立法權。但該規定沒有涉及反壟斷機關的組織體制,筆者認爲,在具體體制的設置上,借鑒國外經驗,首先,在機構設置上,可以在壟斷監督委員會下設立“并購委員會”,由财務、法律以及相關行業的專家組成,對與并購相關的事項進行專業判斷;其次,在組織體系上,爲保證反壟斷機關的超脫性和獨立性,委員會不能按現行的行政區劃設立,可借鑒現行的證券監管機構的體制設置,實行集中統一的監管,同時在一些經濟較發達的省市,設立派出機構,直屬于壟斷監督委員會領導。
            第二、盡快頒布《反壟斷法》,完成相關配套規定的制定
            經過很長時間的醞釀,去年年底《反壟斷法》草拟稿終于推出,就外資并購來說,這部法律的相關規定還是基本到位的,比如對相關市場和壟斷狀态的認定,豁免制度、申報制度等,但是也有一些條款需要制定配套規定,比如,審批的具體程序,相關市場和地域市場的詳細量化規定等。
            第三、制定《企業并購法》
            《企業并購法》是一部規範内、外資企業并購的基本法,體現我國遵循國民待遇原則,給以内外資并購同等待遇。内容上主要調整平等主體間的并購交易行爲,包括并購的涵義和類型,并購的基本原則、并購程序、并購合同、中介機構的權利和義務以及職工安置等。

            五、結語
            通過以上的分析,我們不難看出,在外資并購活動日益頻繁的現代社會,如何對外資并購進行反壟斷法律規制是一個重要的議題。目前,國際社會對國際性的并購活動也十分關注,并試圖對其進行規範,以維護經濟全球化背景下的自由競争、經濟民主和保護消費者的利益。國際雙邊合作與多邊合作也積極展開,也有越來越多的學者提出,應該在世貿組織的統一下建立國際市場的競争規則。當然,這還要得到各國的積極配合,需要一個長期的過程才能實現。近年來,我國理論界廣泛參考美歐日等發達國家的先進理論和經驗,對外資并購的反壟斷規制研究也漸漸深入,相關立法也層出不窮,這對充實我國的相關理論是一個可喜的進步。但是,我國畢竟還是一個法制不發達的國家,如2003年施行的《外國投資者并購境内企業暫行規定》仍然采用雙軌制的立法,要建立一個完善的外資并購反壟斷規制體系還有很長的路要走。現代世界各國反壟斷理論相互滲透,共同進步,已是不可抗拒的潮流,如何更積極、更廣泛、更深入地吸收各國先進合理的理論,并融入中國的立法經驗與特殊國情,是我們今後的課題。



            注釋:

            〔 1 〕 該條規定:“外國投資者并購境内企業,系指外國投資者協議購買境内非外商投資企業(以下稱‘境内公司’)的股東股權或認購境内公司增資,使該境内公司變更設立爲外商投資企業(以下稱‘股權并購’);或者,外國投資者設立外商獨資企業,并通過該企業協議購買境内企業資産且運 營 該資産,或,外國投資者協議購買境内企業資産,并以該資産投資設立外商投資企業運營該資産(以下稱‘資産并購’)”。
            〔 2 〕 翁國民:《入世與全球化經營的法律保障》,世界圖書出版社2001年版,第72頁。
            〔 3 〕 參見韓峰:《入世後的企業并購》,中國社會出版社2002年第1版,第38頁以下。
            〔 4 〕 以上數據來源于聯合國貿易和發展會議1995年到2003年的《世界投資報告》。
            〔 5 〕參見陳海明,劉志雲:《試論對外資并購的反壟斷法律規制》,《内蒙古财經學院學報》2001年第1期,第93頁。
            〔 6 〕See Wang Xiaoye and Tao Zhenghua, “WTO competition policy and China”, in SOCIAL SCIENCES IN CHINA, Spring 2004, P.45.
            〔 7 〕See Eleanor M. Fox, Can we solve the antitrust problems of globalization by extraterritoriality and cooperation? Sufficiency and legitimacy, in THE ANTITRUST BULLETIN 2003, P.373.
            〔 8 〕參見高慶年等:《論入世後外資并購的反壟斷控制》,《财經理論與實踐》2003年第2期,第116頁。
            〔 9 〕參見王曉晔:《巨型跨國并購對反壟斷法的挑戰》,《法學研究》1999年第5期,第36頁。
            〔 10〕 王慶湘:《試論我國反壟斷立法所應規制的壟斷》,《法學》1999年第11期,第45頁。
            〔 11 〕 參見朱彥:《外資并購中的反壟斷法律制度研究》,《江西财經大學學報》2002年第2期,第7頁。
            〔 12 〕該指數的具體規定可參見聶名華:《美國對跨國并購投資的法制管理》,《國外社會科學》2003年第4期,第45頁。
            〔 13 〕林曉靜:《跨國并購的反壟斷規制——兼評<反壟斷法>(征求意見稿)》,載《華東政法學院學報》2003年第一期,第80頁。
            〔 14 〕前引〔 13 〕林曉靜文,第80頁。
            〔 15 〕參見蔣澤中:《企業兼并與反壟斷問題》,經濟科學出版社2001年版,第173頁。
            〔 16 〕參見李淩雲:《我國反壟斷立法中有關外資并購的國民待遇問題》,《華東政法學院學報》2003年第4期,第44頁。
            〔 17 〕參見沈益平:《外資并購的反壟斷規制》,《杭州商學院學報》2002年第6期,第45頁。
            〔 18 〕參見《外國投資者并購境内企業暫行規定》第6條,第12條至第19條。
            〔 19 〕參見肖金林:《外資并購國有企業初探》,《中南财經大學學報》2001年第5期,第116頁
            〔 20 〕王曉晔:《企業合并中的反壟斷問題》,法律出版社1996年版,第297頁
            〔 21 〕王爲農:《企業集中規制基本法理—美國、日本及歐盟的反壟斷法比較研究》,法律出版社2001年版,第247頁。
            〔 22 〕 這些特定工業包括1.建立一項新的工業;2.在現有工業中建立新的分支生産部門;3. 對現有工業的重大改造;4.對隻能少量供應國内需求的現有工業的重大改建;5. 因戰争或自然災害而遭到破壞或重大損害的工業的重建;6. 按照發展中國家經濟發展的輕重緩急,發展新的或改造擴大現有的生産結構。
            〔 23 〕 參見蔡紅:《入世與我國外資并購監管中的反壟斷規則》,載《法學》2002年第3期。


            Abstract: As the primary method of FDI, transnational merger and acquisition (M&A) brings us not only the prosperous economy, but also the monopoly problem. Based on the effects doctrine, one nation has the right to regulate the corporations’ M&A. Antitrust measures for transnational M&A should follow the principle of national treatment and domestic benefit. This thesis also discusses the specific measures, including the substantial and procedure standard, punishment and execution. Finally, after discussion of present situation after China’s entry to WTO, the author gives suggestion to improve the antitrust measures for transnational M&A in China.
            Key words: transnational merger and acquisition; antitrust; entry to WTO
            TAG标簽: 反壟斷     湖南     外資    

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