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          2018-06-29 10:54:46
          來源:湖南自考網
          摘要:不動産收益權質押作爲一種新型金融業務,體現着新型的法律關系。它具有權利标的的特殊性、主體的特定性、質權實現方式的獨特性等特征。不動産收益權質押的設定須由政府向上級主管部門申請辦理行政許可,當事人須訂立書面質押合同,并辦理登記。它對質權人和出質人具有不同的效力。對不動産收益權質押而言,《擔保法》存在不合時宜、不完善、系統性與科學性欠缺等問題,應盡快修改完善。

          關鍵詞:不動産;收益權;質押;基礎設施;擔保法

          一、引言 
          對發展中國家來說,追求經濟增長速度有着特殊重要的意義。它不僅是發展生産力,改善人民生活的需要,而且直接影響着該國的國際地位。而經濟增長速度的快慢在很大程度上又取決于該國諸如高速公路、高速鐵路、自來水廠、污水處理廠等大型社會公益性基礎設施建設的數量與質量。由于基礎設施建設本身具有所需投資數額巨大、建設周期長、風險系數高等固有特點,使得衆多私人投資者望而卻步。如何加大融資力度,利用有限的資金加快基礎設施建設步伐,已成爲廣大發展中國家面臨的一項重大課題。
          幾年前,在中國東部沿海地區,一些具有超前意識的銀行爲了配合本地區社會公益性基礎設施建設進程,敢于嘗試,勇于創新,依靠法律規定并充分運用相關法律原理,開辦了以高速公路橋梁、隧道、渡口、污水處理設施等不動産的收益權爲出質标的的新型權利質押貸款方式。此後這種貸款方式迅速崛起,成功地解決了銀行一些信貸業務上的擔保問題,既擴大了銀行業務,又保障了信貸資産安全,更促進了地方基礎設施建設的發展。
          但是不動産收益權質押無論在理論上還是在實踐上都是一種新生事物。何謂不動産收益權質押?對社會實踐而言,它有何價值,價值大亦或小?同傳統的權利質押相比,有何明顯特征?它是如何設定的,依法設定後又有那些法律效力?當我們試圖準确把握不動産收益權質押之時,這些問題便一一擺在我們的面前了;而當我們試圖有效解決這些問題的時候,對不動産收益權質押就需要進行系統研究了。
          二、不動産收益權質押概說
          對不動産收益權質押的研究,首先要明确不動産收益權質押概念的内涵。關于不動産收益權質押的概念,在各國法律上甚至學理界都沒有明确規定。在對不動産收益權質押之内涵予以界定之前,我們有必要先明确一下質押、權利質押等相關概念。
          質押,在傳統民法中又稱爲質權,它是指債權人爲擔保債權,可以在給付未履行前留置債務人或第三人交付的質物,并于債務人不履行債務時,得以其占有的質物的價值優先于其他債權人受償其債權(周枏,1994;王利明,1998;郭明瑞,1999)。債務人或第三人用于質權擔保的财産爲質權标的,謂之質物;占有質權标的之債權人謂之質權人;提供财産設定質權的債務人或第三人爲出質人,又謂之質押人。由于質押是爲擔保債權而在質物之上設定的質權,債權人對質物價值可予以支配并可以排除他人的幹涉。因此,質權屬于擔保物權。依各國物權立法之通例,質押可分爲動産質押和權利質押。所謂權利質押,是指以所有權以外的可讓與的财産權利爲出質标的的質押(劉迎生,1998)。按照一般民法原理,能夠成爲權利質押之标的的權利須具有以下幾個特性:第一,須爲财産權利。所謂财産權利系指以實現财産利益的自由爲内容,直接體現某種物質利益并能以金錢估價的權利。權利質權是以權利之交換價值擔保債權的,因此它具有财産權利的屬性。第二,須具有可讓與性。因質權爲價值權,須以其标的之變價優先受償質權人的債權,因此質權的标的須有變價之可能。雖爲财産權,但無讓與性的權利,因不能實現變價,也就不能成爲質權的标的。第三,須爲适于設質的權利。至于何種權利适于設質,須由各國物權法律依據國情而規定。
          那麽,不動産收益權能否成爲權利質押的标的呢?《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)第75條明确規定了可以質押的三種類型的權利,即:1、債權類,包括票據(彙票、本票、支票)、債券、存款單、倉單、提單;2、股權類,即依法可以轉讓的股份、股票;3、知識産權中的财産權,即依法可以轉讓的商标專用權,專利權、著作權中的财産權。同時在立法技術上又以第(四)項“依法可以質押的其他權利”之彈性規定作爲補充。那麽不動産收益權究竟屬于何種權利?債權?股權?亦或知識産權中的财産權利?筆者認爲,不動産收益權不屬于上述權利中的任何一種,而是一種新型的财産權,具有權利質押之權利所具有的各種特性,當屬“依法可以質押的其他權利”無疑。爲此筆者将不動産收益權質押的内涵界定爲:債權人(一般指銀行等金融機構)爲擔保其借貸債權,在債務人(一般指政府)給付前得以留置債務人交付的高速公路橋梁、公路隧道、公路渡口、污水處理設施等不動産收益權,并于債務人不履行還本付息義務時,得以上述設施之收益優先受償的擔保行爲1。
          對于以不動産權收益權爲權利質押标的一說,無論在各國法律上,還是在理論界甚至在實踐中都是有據可憑的。
          (一)法律依據。中國台灣地區民法第900條規定,可讓與之債權及其他權利,均得爲質權之标的物;德國民法典第1273條第一款規定,權利得爲質權的标的物。第1274條第二款規定,不得轉讓的權利,不得設定權利質權;瑞士民法典第899條、日本民法典第362條、意大利民法典第2784條亦有類似規定2。中國《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國擔保法〉若幹問題的司法解釋》第97條明确規定了“以公路橋梁、公路隧道、公路渡口等不動産收益權出質的,按照擔保法第七十五條第(四)項的規定處理”。這爲不動産收益質押提供了明确而又可行的法律依據。
          (二)理論依據。以不動産收益權爲質押标的,不僅有法律依據,亦爲中國一些民法學者所認可。梁慧星教授認爲(梁慧星,1995),日本現今通行的權利質權有:債權質權;股票上質權;公司債券上質權;不動産物權上質權;無體财産權質權;提單上質權;保險金請求上質權 。不動産收益權應爲不動産物權的一種,可以成爲權利質押之标的;江平教授認爲(江平,2000),凡具有可轉讓性的其他權利均可成爲質權利。如土地使用權,不動産上的收益權 。對不動産上的收益權可爲權利質押标的,筆者無異議。但認爲土地使用權可爲質押标的卻不敢苟同。因爲依中國法律規定,以土地使用權設定擔保的,爲抵押而非質押。
          (三)實踐先例。從1997年以來,廣東省某市環城高速公路建設急需大量資金,向幾家銀行申請貸款。由于這些貸款金額巨大,在落實貸款擔保問題上比較困難。而政府及有關主管部門對此又相當重視,有意盡快促成貸款的落實。在此情況下,該市某銀行信貸部門和該行法律部門經過調查讨論,研究有關法律規定,大膽提出了以高速公路收費權益作質押的方案,得到了政府主管部門的贊同、配合和支持,從而順利簽訂了《質押合同》。合同簽訂後,經政府公路收費主管部門批準生效。同時,該銀行還在嘗試接受以污水處理收費權益作質押發放公益項目污水處理廠建設貸款基金,其基本操作程序及《質押合同》的約定,與上述以公路收費權出質相似。該行以收費權(或收益權)作質押不僅解決了貸款擔保問題,而且也解決了還本付息資金的來源,開創了中國以不動産收益權質押貸款方式加快社會公益性基礎設施建設的先河。
          三、不動産收益權質押的效應分析
          任何事物的存在與發展,都有其一定的價值基礎,不動産收益權質押亦不能例外。商業銀行等金融機構接受政府及有關部門以高速公路、污水處理的收益權爲質押标的而向其放款,既解決了政府建設基礎設施所需資金短缺的難題,又擴大了銀行自身信貸業務的範圍,實現了銀行資産的保值增殖,更加快了地方經濟建設的發展,其具有的積極效應是不言自明的——
          (一)不動産收益權質押是确保銀行信貸債權實現的可靠手段。根據擔保法原理,債的擔保有人保與物保之分。物的擔保又可進一步分爲移轉所有權的擔保與擔保物權之分。在人的擔保中,因爲以保證人的信用作擔保,債權人的債權能否确保在很大程度上取決于保證人的信用,而保證人的信用則具有浮動性,其财産也處于不斷變動狀态,具有不穩定性。而物的擔保因是直接以物爲擔保的,不受擔保人的信用狀況限制,所以物的擔保比人的擔保更具有可靠性,故有法國諺語曾雲:“人的擔保不如物的擔保”1。但在物的擔保中,移轉所有權的物的擔保,因其仍屬于一種債的關系,原則上并無對抗第三人的效力,所以這種擔保也缺乏足夠的安全性。 而擔保物權則與之不同。如前所述,不動産收益權質押爲擔保物權之一,它是在擔保物(不動産收益權)上設定一種物權,擔保物權人( 質權人)支配着質物即不動産收益權之價值,在債務人不履行債務時可直接代爲行使收費權并控制賬戶内的資金流出,直至貸款本息得以償還。因此不動産收益權質押既不受擔保提供人的财産狀況的影響,又可打破債權人平等受償的原則,可以使銀行的信貸債權得到充分的保障,因此不動産收益權質押是确保銀行信貸債權實現的可靠手段。
          (二)不動産收益權質押是政府融通資金以解決基礎設施建設資金短缺的有效途徑。不動産收益權質押不僅于債權人有确保其借貸債權實現的作用,而且于債務人一方亦是其融資的有效手段。在現今國際國内條件下,發達國家與發展中國家在許多方面都存在着巨大的差距。其中在高速公路、城市基礎公益設施建設方面的差距更是令人吃驚。發展中國家要想縮短這一差距必須加快社會公益性基礎設施建設步伐,以期爲其他各方面建設夯實基礎。但發展中國家同時又普遍面臨着資金短缺的難題,而廣大私人投資者對諸如高速公路,污水處理廠等投資巨大的社會公益性項目,要麽因其投資巨大不願意投資;要麽因其風險大、建設周期長而望洋興歎;要麽心有餘而力不足。在這種情況下,政府以債務人的身份,以高速公路、污水處理廠收費權作爲出質标的向銀行申請貸款,既對銀行債權的實現提供了可靠的保障,又使政府獲得了自己所需要的資金。因此,設定不動産權益質押以增強政府信用是政府融資的有效手段。同時,債務人借債後,若不能清償債務,其用以擔保的不動産收益權将由銀行代爲行使,政府信用将受到影響。所以債務人爲避免自己信用減損勢必會盡力合理利用融通的資金進行基礎設施建設,力争以最小的投入獲得最大的産出,提高經濟效益。
          (三)不動産收益權質押是發展地方經濟的有效工具。正如前述,政府通過以高速公路、污水處理等不動産收益權爲出質标的從銀行獲得所需款項後投入到基礎設施建設中去,基礎設施建設勢必快速發展,這會對地方其他各項事業發展起到帶動作用,連鎖反應便應然而生。這樣基礎設施建設與其他各項事業互相促進、相互依存,對整個地方的經濟、社會、文化等各項事業的健康發展将起到積極作用。
          當然,任何事物的發展,有其積極的意義,亦必有其消極的影響,不動産收益權質押亦概莫能外:1、由于高速公路、污水處理廠等社會公益性基礎設施建設所需資金數額巨大、建設周期過長,使得銀行在發放貸款後因資金縮減而對其他信貸業務的發展造成了很大的限制;2、在建設周期内,因銀行方面原因而單方違約,勢必造成工程因資金短缺而中途擱淺;3、在不動産收益權質押中,政府爲一方當事人。但由于在中國目前體制下,與政府相比,銀行仍處于弱者的地位,一旦政府違約,銀行與政府之間的訴訟糾紛必将曠日持久,這無論于政府還是于銀行都有害而無利;4、在同一不動産收益權上設定數個質押時,債權人之間如果發生糾紛,勢必比一般民事糾紛紛繁複雜,徒使不動産收益權質押不經濟。
          不動産權益權質押盡管存在一些消極影響,但我們絕不能因噎廢食。畢竟不動産收益質押的積極效應仍是遠遠大于其消極影響的,我們應該加大力度支持不動産收益權質押業務的順利開展。
          四、不動産收益權質押的特征
          不動産收益權質押爲權利質押的一種,屬于擔保物權,具有擔保物權所具有的一般法律特征:如具有從屬性,從屬于所擔保的主債權,主債權無效,不動産收益權質押亦無效;如具有不可分性,即在債權全部受償前,質權人得就質物的全部行使其質權,質權的效力及于質權标的的全部,即使債權部分受清償也不受影響;如不動資産收益權質權爲價值權和變價權:一方面質權是以取得質物的交換價值爲内容的,另一方面又不是以實現給付價值爲目的而是以标的物的價值來優先受償的價值權;如具有優先受償性,等等。但是, 不動産收益權質押畢竟是一種新型的權利質押,具有其他權利質押所不具有的特殊法律特征——
          (一)權利标的的特殊性。作爲不動産收益權質押标的的收益權,實際上是一種投資收益權,具體體現爲收費權。對于高速公路、污水處理設施等投資金額巨大的社會公益性項目,在中國目前的投資體制下,單純依靠私營企業和個人投資是不現實的,需要政府積極參與,甚至政府也可以直接作爲投資主體。那麽,既然是一種公益事業的投資,其收益如何體現呢?就隻有通過收費權來實現了,如作爲高速公路受益者的車輛使用者、作爲污水處理收益者的居民就應繳費。因此這種作爲投資收益的收費權不同于政府爲實現政治的經濟的職能而運用的行政管理收費權,兩者在性質上是截然不同的,前者是一種民事财産權,具有可讓與性,适于設質,能夠成爲權利質押标的;後者是一種行政權,不具有财産性、可讓與性與适于設質性,不能成爲質押标的,這是需要特别加以區别的。
          (二)主體的特定性。由于不動産收益權質押涉及的項目大多都是投資金額巨大的社會公益項目,在中國目前的投資體制及國情條件下,絕不能指望企業動辄出資幾億甚至幾十億上百億元資金搞基礎設施建設。因此,不動産業收益權質押的一方當事人即質權人在目前隻能爲銀行等金融機構。至于金融機構爲中資亦或外資,則在所不問(當然,我們并不排除企業在經濟實力增長到一定程度後投資社會公益項目的可能性)。不動産收益權質押所涉及的另一方當事人即出質人亦爲代表國家的政府。政府爲籌集資金加強基礎設施建設而以不動産收益權爲質押标的,其成爲質押另一方當事人,自是無庸質疑。在市場經濟條件下,同銀行相比政府擁有日益擴張的行政權力,銀行處于相對弱者的地位。這就要求政府在質押中與銀行應處于平等的法律地位,政府無權将自己的意志強加給銀行,不得強令銀行等金融機構提供質押貸款。銀行是否向政府提供質押貸款,應由銀行根據實際情況及可行性自主決定,政府不得幹涉。
          (三)對每個主體來說,權利的享有或義務的履行在時間上具有階段銜接性。在傳統的借貸關系中,權利的享有與義務的履行具有同步性。銀行根據借貸合同向借款人發放貸款後直至履行期屆滿時,借款人負有每月向銀行支付利息的義務。但不動産收益權質押則不同。在不動産收益權質押中,雙方當事人行使權利與履行義務一般以高速公路、污水處理廠等社會公益性項目竣工投入使用之日爲分界線。竣工投入使用之日前,銀行按照借貸合同約定一次性或分批投入資金,銀行處于履行義務階段,而作爲債務人的政府不須向銀行支付本金或利息隻須妥善管理資金使用即可。竣工投入使用之日起,政府開始将每日所收費用存入銀行賬戶并按合同約定支付本金及利息,處于履行義務的階段。因此,不動産收益權質押中各方當事人行使權利與履行義務在時間上具有明顯的階段銜接性。
          (四)質權實現方式的獨特性。在傳統的權利質押中,質權的實現一般是在債權人不履行債務時,質權人得以留置其占有的權利并以該權利折價或者以拍賣、變賣該權利的價款優先受償。而不動産權收益權質押中質權的實現則明顯不同。在不動産收益權質押中,當借款人未履行相應義務,貸款銀行需要實現質權時,質權人即貸款銀行可以代爲行使收費權,并控制收費賬戶内的資金流出,直至貸款本息得以償還完畢爲止。尤其值得強調的是,不動産收益權質押在不動産未竣工投産之前絕無可能提前實現質權。
          (五)程序更趨嚴格性。不動産收益權質押中,除了要求當事人雙方簽訂書面的借貸合同、質押合同外,還得依法向政府主管機關辦理質押登記并向當地公證機關辦理公證。同時政府還得向上級主管機關辦理不動産收益權質押的審批手續,取得行政許可。履行了上述嚴格的程序後,質押合同方可依法生效。
          此外,不動産收益權質押還受到高速公路車流量、污水處理受益人口數量等客觀因素的影響,具有一定程度的不穩定性。
          五、不動産收益權質押的設定
          不動産收益權質押的設定與一般權利質押的設定一樣,都須依當事人之間的法律行爲而設定。但不動産收益權質押的設定在具體内容和程序上與一般權利質押仍有很大區别。
          (一)不動産收益權質押須由政府向上級主管部門申請辦理行政許可。由于不動産收益權質押所涉及的高速公路、污水處理廠等大型社會公益項目大都關系到國計民生,影響到廣大人民群衆的切身利益。因此政府以這些社會公益項目的收益權進行質押必須慎重、嚴肅。這就要求政府必須向上級主管機關申請辦理行政許可。所謂行政許可是隻指行政主體應行政相對方的申請,通過頒發許可證、執照等形式,依法賦予行政相對方從事某種活動的法律資格或實施某種行爲的法律權利的行政行爲(羅豪才,1996)。政府在向上級主管機關申請辦理行政許可時,應提交高速公路、污水處理廠等社會公益項目的可行性研究報告、與銀行等金融機構簽訂的借貸合同、書面申請書以及有關機關的批準文件等。上級主管機關經過對申請人的申請書及有關材料進行審查,若确認其符合法定條件,即應在規定的期限向申請人頒發有關許可證。行政許可證的申請及頒發,是不動産收益權質押得以依法設定的首要必經程序。無行政許可,不動産收益權質押的設定就無從談起。
          (二)當事人須訂立書面質押合同。設定不動産收益權質押,當事人須訂立書面質押合同。不動産權益權質押合同與一般質押合同的内容基本相同。即包括:1、被擔保的主債權的種類、數額;2、債務人履行債務的期限;3、質物的名稱、數量、質量、狀況;4、質押擔保的範圍;5、質物移交的時間;6、當事人認爲需要約定的其他事項(《擔保法》第65條第一款)。至于每項的具體内容,因與一般質押合同内容無太大差異,故此不贅述。在此筆者将着重探讨以下内容:
          第一,關于訂立書面合同的必要性問題。《擔保法》第64條第1款規定:“出質人和質權人應當以書面形式訂立質押合同”。依此規定,質押合同應采用書面形式。但書面形式是否爲質押合同成立的必要條件呢?對此學術界看法相反:一種觀點認爲,書面形式屬于質押合同成立的形式要件,如當事人未采用書面形式,質押合同不成立。另一種觀點認爲,質押合同的書面形式僅具有證據效力,因此當事人未以書面形式訂立質押合同的,隻要有其他證據能夠證明質押合同存在的,質押合同仍然有效1。在一般權利質押問題上筆者同意後一種觀點。但在不動産收益權質押問題上,因其涉及的不動産大都影響深遠且牽涉到政府、銀行,一旦發生争議其糾紛必将曠日持久。如不訂立書面質押合同,舉證将極爲困難。故此筆者認爲當事人雙方應簽訂書面的不動産收益權質押合同。
          第二,關于當事人能否自行約定質權存續期限的問題。中國現行《擔保法》在保證制度中,規定了保證人承擔責任的期間,但是在質押制度中并沒有規定期限問題。《擔保法》第65條規定了“當事人認爲需約定的其他事項”,對此是否可以認爲《擔保法》允許當事人約定質押期限,在學理上有不同觀點。一種觀點認爲:質押合同當事人自行約定的質押期間是有效的。因爲盡管質權爲物權,但質押合同仍然可以适用合同法的自由原則,尊重當事人的自主自願。如果當事人約定了質押期間,則視爲質權人接受了質權的期限限制,質權人隻能在該期限内實現質權,更何況中國法律并不禁止當事人自行約定質權期限,所以這種約定并不違反強制性的法律規定,應當是合法有效的。盡管物權中的所有權具有無期限性,但并不排除其他物權的有期限性,以所謂物權的無期限性作爲拒絕承認質押的期限理由是不成立的。這種觀點,以郭明瑞教授爲代表(郭明瑞,1999)。另一種觀點認爲:質押合同中約定有質權的存續期間的,其約定無效。依物權法定主義原則,物權的種類和内容均由法定,不受當事人意思的限制。允許當事人約定質權的存續期間,違背物權法定主義原則,且與質權擔保債權受償的目的相抵觸。質權以質物的交換價值擔保債權的實現,從屬于被擔保的債權而存在,債權不消滅,質權沒有單獨歸于消滅的理由,惟有債權消滅,質權才可歸于消滅。當事人約定質權的存續期間,對于質權人利用質押擔保制度沒有任何益處。在現實生活中,出質人或債務人利用質押合同所約定的質權的存續期間,對抗質權人對質物行使權利,将極大地削弱質押擔保作爲物的擔保的可信程度。持此種觀點者以梁慧星教授最具代表性1。對在不動産收益權質押合同中當事人能否自行約定質押期限這一問題,筆者同意第二種觀點。其理由除了梁教授的論點外,還考慮到不動産收益權質押中權利的行使或義務的履行在時間上具有階段銜接性,同時如允許約定質押期限,一旦在約定期限内銀行債權未受完全清償,将極大地損害銀行的信貸權益。因此,不動産收益權質押合同中當事人不得約定質押期限,其質押期限依質押所擔保的主債權的存續期限而定。
          第三,關于質權的實現方式問題。不動産收益權質押中質權的實現方式是有别于一般質權的實現方式的。在動産質押中,質權人在債務人不履行債務時,得以留置出質人提供的質物并以該質物折價或拍賣、變賣質物所得價款優先受償;一般權利質押中質權的實現方式與動産質押中質權的實現方式并無太大差異。但是,不動産收益權質押往往涉及高速公路、污水處理廠等大型社會公益性項目,且當事人權利的行使或義務的履行又以不動産竣工投産爲分界線,因此其實現方式具有獨特性:高速公路、污水處理廠等大型公益性項目竣工投産之後,高速公路、污水處理廠等收費其本賬戶應設在該銀行,所有收費均應彙入此戶,在還款期内,應保持有足夠支付每期還款額的餘額,借款人使用該賬戶内的資金,應當經貸款銀行的同意。若借款人違約,質權人即貸款銀行可以代爲行使收費權并控制該收費賬戶的資金流出,直至貸款本息得以償還。
          第四,關于特殊情況下的救濟問題。古語雲:凡事預則立,不預則廢。當事人在簽訂不動産收益權質押合同時必須對将來可能影響債權債務的履行的特殊情況進行充分的估計,并對相應的救濟手段作出約定。在現代社會中,各種情況錯綜複雜,瞬息萬變:一國政府在面臨外敵入侵的情況下實行軍事管制,限制非軍用車輛在高速公路上行駛;因特殊情況,通過行使行政權力對收費賬戶内的資金進行強制征用;因發生地震、水災等自然災害造成高速公路嚴重毀壞,一時又難以修複,緻使高速公路上通行的車輛銳減,進而使收費基本結算賬戶内的資金嚴重下降……。依據合同法原理,因不可抗力或其他意外情況造成合同難以履行的,當事人不承擔違約責任。因此發生上述情況政府完全可以不可抗力爲由主張免責從而不再履行義務,這勢必影響到貸款銀行的合法權益,使銀行的貸款本息難以收回。貸款銀行欲在發生上述情況時将損失降至最低點,必須在訂立質押合同時約定救濟手段。筆者認爲,通過建立社會公益項目風險基金和政府保證基金即可将上述情況所造成的損失降至最低。至于籌集基金的手段及基金來源,則不在本文探讨範圍之内。
          (三)當事人須辦理登記。登記,也稱不動産物權登記,指經當事人申請國家專門機關将物權變動的事實記載在國家設計的專門薄冊上的事實或行爲 。在中國目前雖然存在很多關于不動産登記方面的法規,但由于目前“不動産登記機關是‘多頭執政’,而且依據的法律也不同”(孫憲忠,1996),并沒有建立起一套完整的不動産登記公示制度。而關于不動産物權登記的法規不僅在登記程序和法律效力等問題上不盡一緻,且沒有建立起公開閱卷制度,甚至有些法規還明确規定不得向第三人提供登記情況。因此有學者呼籲當務之急是進行五個方面即法律依據、登記機關、登記效力、登記程序、權屬證書的統一2。不動産收益權質權爲不動産物權之一種,辦理不動産收益權質押登記同樣要注意解決上述問題。但在物權法頒布之前,筆者認爲,辦理不動産權收益權質押登記的主管機關仍得爲不動産主管機關,如主管高速公路的政府交通部門;在申請辦理登記時,當事人除提交書面申請書外,還應該提交行政許可證、借貸合同與質押合同等相關法律文件。
          六、不動産收益權質押的效力
          不動産收益權質押的效力,是不動産收益權質押制度的核心。不動産收益權質押的效力是指質權人即銀行就所質押的不動産收益權在擔保債範圍内優先受償的效力以及質權對不動産收益權上存在的其他權利的限制和影響力。
          (一)不動産收益權質押對所擔保債權範圍的效力。因不動産收益權質押屬權利質押之一種,而權利質押法律未作特别規定的,準用動産質押的有關規定,所以與動産質押相同,不動産收益權質押所擔保的債權範圍,一般由當事人在質押合同中約定。但各國的立法大都有關于質押擔保範圍的規定,主要包括主債權、利息、遲延利息、實行質權的費用及違約金。至于違約金,德國《民法典》第1210條、日本《民法典》第346條均規定爲質權擔保範圍。中國台灣地區的《民法》對違約金未作規定,但台灣有學者認爲違約金代替因不履行之損害賠償時爲質押所擔保,對于不适當履行所約定的違約金,除當事人另有約定外,不屬于擔保範圍(毛亞敏,1997)。中國《擔保法》第67條規定,“質押擔保的範圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、質物保管費用和實現質權的費用”。筆者認爲不動産收益權質押所擔保的範圍應包括主債權及利息、違約金、損害賠償金及實現質權的費用,但應将質物保管費用排除在外,其理由主要是基于不動産收益權質押中質權人是以高速公路、污水處理廠等社會公益項目的收費權優先受償,而這種權利是無法保管的。
          法律對質押擔保範圍的規定有兩方面的作用:一是爲當事人約定擔保範圍提供參考或者說提供範本;二是當事人對質押擔保範圍未作約定或約定不明時,援以适用。但法律對質押擔保範圍的規定屬于任意規範,當事人在約定時,可予以增删。當事人在合同中對擔保範圍所作的約定與法律規定不一緻時,應從其約定(閻天懷,1999)。
          (二)不動産收益權質押對質物的效力範圍。不動産收益權質押對質物的效力範圍,一般應包括:1、質物,即不動産收益權。質物是質權的行使對象,當然屬于質權的效力範圍。2、孳息。即不動産收益權所生之利益。這裏主要是指收費資金。中國《擔保法》第68條規定,“質權人有權收取質物所生的孳息。”但該條規定仍是一種任意性規範,“質押合同另有約定的,按照約定”。
          (三)不動産收益權質押對質權人的效力。不動産收益權質押對質權人的效力,是指不動産收益權質押合同對質權人所生的權利和義務。
          質權人所享有的權利一般應包括:
          第一,優先受償權。債權人可就出質之不動産收益權的價值優先受償,這是質權人最重要的權利。這種優先受償權一般體現在質權人得就出質的不動産收益權的價值優先于出質人的未有擔保的其他債權人受清償。但是問題在于當同一不動産收益權上設定數個質押擔保時優先設立的質權人是否享有就出質之不動産收益權優先于後設立的質權人受清償。從理論上講,質權以交付占有爲設立要件,這就排除了出質人再就質物設立質權的可能性。但不動産收益權質押所涉及的不動産大都是諸如高速公路、污水處理廠等大型社會公益項目,所需資金數額特别巨大,少則幾千萬,多則十幾億、幾十億甚至成百上千億,單靠某家銀行實難承擔如此巨額的資金借貸數額,這就使得以不動産收益權爲出質标的,多家銀行共同出資興建高速公路、污水處理廠等不動産成爲可能。在此情況下各家銀行的債權究竟如何實現?按先後順序受償,還是同時按比例受償?梁慧星教授認爲,在一個标的物上設定兩個以上不動産物權,依其納入不動産登記薄的時間先後享有順位。順位依登記的時間确定,優先順位的權利優先實現1。倘若依此原理,問題便産生了:假設現有兩家銀行A、B都以高速公路收費權爲質押擔保各出資5億元興建高速公路,A先于B辦理質押登記。依梁先生的觀點,A當然享有優先于B以高速公路收費權受償。B就隻能坐等A受償完畢後自己的債權方能受償。很顯然這從情理上是行不通的,也不利于保護B的合法債權。因此,筆者建議當同一不動産收益權上設定數個質權時,可考慮将收費基本結算賬戶設立在質權人之外的銀行,進入還款期後,各個質權人按貸款資金的比例同時受償,不宜提倡按登記先後順序實現質權。
          第二,質權保全權。質權保全權是指質物有敗壞之虞,或其價值有明顯減少之可能,足以害及質權人的權利時得處分質物,以所得價金提前清償所擔保的債權或代充質物(閻天懷,1999)。但在不動産收益權質押中質權的保全方式爲:請求政府機關改善質物管理以增加不動産的收益或代爲行使收費權以控制賬戶内資金流出直至貸款本息償還完畢或者要求政府另行提供擔保。對不動産收益權質押而言,因不動産收益權受高速公路上的行駛車輛數、污水處理的受益居民數影響甚大,具有很大的不穩定性,因此允許質權人享有質權保全權,對确保其債權的安全極爲重要。依照《擔保法》第70條的規定,不動産收益權質押中質權人行使質權保全權,須滿足以下條件:1、不動産收益權的價值有明顯減少的可能,該可能性是一種現實可能性,而非質權人的主觀臆測;2、不動産收益權價值減少足以害及所擔保的債權的實現。如果不動産收益權的價值雖有明顯減少之可能,甚至已變爲現實,但其價值尚足以擔保債權時,質權人就不能行使質權保全權;3、在滿足上述兩項條件時,質權人應通知出質人,以征求意見,并可要求另行提供擔保。在出質人拒絕時,質權人方可行使保全措施。
          第三,轉質權。所謂轉質,是指質權人在債權存續中,爲了對自己的債務提供擔保而将質物移轉占有給第三人,從而在該質物上設定新的質權的法律行爲(王利明,1998)。這一法律行爲基于兩個債權債務關系而形成了同一質物上的兩個質權并存,從而産生出出質人、質權人、轉質權人三方主體的權利互動關系。依據質權人轉質權的權利來源的不同,轉質可分爲兩類:一類爲承諾轉質,即質權人經出質人同意爲擔保自己的債務,以其占有的質物爲第三人再設定較自己有優先效力的新質權;另一類爲責任轉質,即質權人于質權有效存續期間,不經出質人同意,而是依據法律的授權規範以自己的責任将質物轉質于第三人,設定新質權(曹詩權,1998)。
          查閱大陸法系幾個有代表性的民法典,關于上述兩類轉質的态度可概括爲四種模式:一是以瑞士爲代表,确認承諾轉質,否定責任轉質。其民法典第887條規定:“質權人經出質人同意後得将質物轉質。”二是以日本爲代表,既允許責任轉質,也确認承諾轉質。其民法典第348條規定:“質權人,于其權利存續期間,可以以自己的責任轉質質物,于此情形,對因不可抗力造成的不轉質就不會産生的損失亦負責。”對承諾轉質,其民法典以有關“留置權等規定的準用”來加以間接确認,即質權人經出質人同意,可以占有之質物爲自己的債務設定擔保。三是以中國台灣地區爲代表,立法上僅明文規定責任轉質即“質權人于質權存續中,得以自己之責任将質物轉質于第三人,其因轉質所受的不可抗力之損害,亦應負責”。四是以法國、德國爲代表,在法典上對兩類轉質均消極地不置可否,委于學說則多持贊成态度(曹詩權,1998)。相比之下,中國《擔保法》等民事法律規範對轉質問題根本未加以規定,這不能不說是中國擔保立法的一大遺憾。盡管《擔保法》對轉質未作規定,是否就可以得出在不動産收益權質押中質權人不享有轉質權的結論呢?答案當然是否定的。筆者認爲,在不動産收益權質押中,賦予質權人以轉質權,一方面有利于解決質權人投入大筆資金興建不動産後自有資金的不足,另一方面也有利于銀行利用轉質權開展其他信貸業務,實現銀行資産的保值增殖與銀行利潤的最大化。更何況“法無明文規定不禁止”爲民法的一項重要原則,隻要當事人所實施的法律行爲不違反社會公序良俗,雖無法律規定亦應受到法律的保護。至于采用何種轉質方式,則由當事人在質押合同中自行約定。
          第四,物上代位權。因不動産收益權質押中的不動産毀損、滅失或者其他原因得有賠償金或代替物(如前面筆者建議設立的風險基金、政府保證金等)時,質權及于該賠償金或代替物,質權人得就該賠償金或代替物優先受償。
          第五,質權受侵害時的救濟權。在不動産收益權質押中,質權受到出質人或者第三人侵害時,質權人有獲得救濟的權利。對此,中國《擔保法》未作明文規定。但質權屬于擔保物權之一種,可依據民法關于物權保護之規定行使救濟權。
          再看一下質權人所負的義務。依照中國《擔保法》之規定,質權人所負的義務主要是指質權實現後,質權人負有返還清償債權的剩餘款項給出質人的義務。這個問題比較簡單,在此不複贅述。
          (四)不動産收益權質押對出質人的效力
          出質人以其擁有的不動産收益權出質後,該不動産收益權作爲債權之擔保物,在其上設有擔保物權,出質人的某些權利因此受到限制,但出質人仍是不動産收益權的擁有者,其地位并未發生變化,故而出質人就出質之不動産收益權仍享有以下權利:1、不動産之收益權。這裏主要是指行使收費權。2、餘額返還請求權。質權人質權實現後,收費賬戶内的資金在清償債權後仍有餘額的,出質人有權要求質權人返還。出質人的義務,在不動産收益權質押期間,主要是非取得質權人同意,不得轉讓出質的不動産收益權,不得在不動産收益權上另行設定質押擔保。
          七、結語
          我們從具體的、總體的和價值的諸多層面上,對不動産收益權質押進行了比較系統的研究,并且通過與其他權利質押乃至其他國家相關法律規定之比較,認識到在不動産收益權質押的一系列基本的重大問題上,中國的法律尚未有明确而有力的回答,尚處于準用其他法律的無法可依的狀态之中。
          這種無法可依的狀态有着深刻的社會和曆史背景。一方面,在中國固有法律中,諸法合體、民刑不分,雖然存在調整各種民事關系的實質意義上的民法規範,但在法律意識、法律傳統上并未形成作爲獨立部門法的概念,在法律制度上更未建立起有機的民法制度體系。甚至“民法”一詞亦爲舶來品。至于作爲民法之重要組成部分的《擔保法》更是移植繼受于法國、德國等歐洲大陸法系國家,而法律移植又有一個與中國本土法律資源逐步适應、融合的過程。另一方面,中國法的創制,堅持的是“成熟一個制訂一個”的原則,雖在很大程度上與社會生活具有同步性,但是根據已經認識的客觀規律和社會發展的客觀需要所應當有的預見性或者說超前性則明顯不足。反映在《擔保法》上更是顯而易見。
          《擔保法》中關于質押的規定确實促進了不動産收益權質押制度的産生和發展,而不動産收益權質押制度的日益完善反過來又給《擔保法》提供了新的課題,要求《擔保法》依實際情況的變化适時進行修改和完善。這個過程就是一個從無法可依到基本有法可依直至法制完備的過程。如果《擔保法》對不動産收益權質押熟視無睹或漠然置之,這對于公民、法人乃至國家都是危險的,整個社會也将付出沉重的代價。因此,對不動産收益權質押而言,《擔保法》中規定不合時宜的,應明令廢之;未作規定的,應增加條文予以規定;有規定但欠缺系統性、科學性的,應逐步完善以增加其科學性和系統性。隻有如此,不動産收益權質押制度才能充分發揮其價值,中國大型社會公益性基礎設施才能穩步、快速發展,才能爲加入WTO後中國市場經濟的持續、快速、健康發展奠定堅實的基礎。

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          備注:該文的縮編稿發表在《河北科技大學學報》(社會科學版)2002年6月第2卷第2期。
          1作者簡介:秦鳳偉(1977—),男(漢族),遼甯葫蘆島人,東北财經大學研究生部2004級民商法專業研究生,主要研究方向:民法,房地産法。
          1 由于筆者所掌握的材料有限及便于行文,本文将不動産僅限定于高速公路、污水處理廠等大型社會公益性基礎設施。
          2 參見中國物權法研究課題組編寫的《中國物權法草案建議稿——條文、說明、理由與參考立法例》,社會科學文獻出版社2000年第1版,第742—743頁。
          1 轉引自王利明著《物權法論》,中國政法大學出版社1998年第1版,第761頁。
          1 參見郭明瑞著《擔保法》,中國政法大學出版社1999年第1版,第184頁。
          1參見中國物權法研究課題組編寫的《中國物權法草案建議稿——條文、說明、理由與參考立法例》,社會科學文獻出版社2000年第1版,第703頁。
          2參見中國物權法研究課題組編寫的《中國物權法草案建議稿——條文、說明、理由與參考立法例》,社會科學文獻出版社2000年第1版,第139頁。
          1參見中國物權法研究課題組編寫的《中國物權法草案建議稿——條文、說明、理由與參考立法例》,社會科學文獻出版社2000年第1版,第163頁。

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