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                2018-06-29 10:43:55
                來源:湖南自考網
                任何一種具體的制度,包括我們所熟知的法律制度,在其發展、變遷和轉換的過程中間都充滿了來自于社會觀念、意識形态、經濟利益以及價值導向等一系列因素的幹預和影響。用達爾文的進化論的觀點來說,那些适應了這種社會轉型所導緻的邏輯變遷的制度和觀念,經過人們的利益選擇之後,自然的保留、生存下來,乃至在日後的生活實踐中被人們屢試不爽,在自由選擇中占據了市場,從而逐步地發展壯大。仲裁制度就是這樣一種制度。其獨特的性質決定了其生存和發展在現代商業社會的強勁趨勢,幾乎(而非完全)是一種市場化運作所形成的結果。在仲裁制度中,我們感受到的是充分的當事人意思自治和處理糾紛的公正性與效率性,其一方面比人民調解制度具有更高的專業性,另一方面較之法院的訴訟程序又具有成本低、速度快的特點,因此倍受現代社會尤其是商業領域糾紛解決機制的青睐,已經成爲現代社會非訴糾紛解決的重要途徑和制度出路。
                就在不遠的十幾年前,經濟體制改革給中國社會帶來了具有曆史性的重大變革。中國正從單一所有權關系、高度行政化的社會逐步轉向市場經濟、多元所有權關系、分權自治的社會類型。在所有制的結構形式上,雖然國有經濟和集體經濟還占有大頭,但私營經濟、個體經濟已經逐漸成爲國民經濟的重要組成部分。而這種經濟主體的多元化也必然導緻利益主體的獨立化和社會價值觀念及其相關的意識形态領域的多元化。在市場逐步放開之後,原來被社會固有觀念和政治意識形态禁锢了的“社會分子”在經濟利益多元化的市場浪潮鼓動下,開始活躍起來。他們起初在某個社會特定的大環境下不斷的運動,在運動和相互碰撞之間,激活了社會中的某些積極因素,随後導緻的是整個社會的迅猛發展。在這種“社會分子”(社會中獨立個體追求經濟利益的某種願望和動力)不斷的無規則運動的狀态下,必然導緻其相互之間的激烈碰撞。這種碰撞索引發的後果就是社會矛盾(尤其是經濟領域的商業糾紛)的迅速激增,而往往又由于“經濟先行”或“經濟學帝國主義”的觀念導緻我們的社會對于如何解決這些糾紛找不到合理的方式和途徑,而社會的本體在需求上又要求我們(不光隻有法律人)對于這種現象予以制度和方法上的回應,于是在供給與需求上出現了某種經濟學家與法學家應當預想到而往往又被忽視或根本就沒有預想到的結果,帶來某種“學術無用”尴尬局面。
                然而,用一種不太“後現代”的語境來分析和闡釋這一社會問題,我們可以說:社會的發展和需求往往不因爲人的因素而受到改變。在以經濟交往爲主要生活方式和符号系統的商業社會中,當再也不存在一個高于利益主體的人或組織像上帝那樣爲一切人們安排本屬于他們自己的幸福時,就隻有依靠彼此之間的協作,利用他人對于利益的追求來實現自己對于利益的追求。而這――卻不僅僅是這――形成了我們今天已由應然轉爲自然的糾紛解決的“契約”觀念。在這種“文明人的方式”的影響下,糾紛的解決由古代的沙場争戰、刀光劍影、血灑疆場轉變成爲今天的調解、仲裁與訴訟。雖然我們認爲通過暴力的糾紛解決在時效、方式和效果上往往具有低成本的優點,但是這種私力救濟由于其極易引起刑事犯罪和激化社會矛盾,導緻社會不安定因素的激增,故長期以來都受到民族國家的排斥和壓制,也隻有在某些極特殊的法定情形下(如正當防衛的場合),法律對于這種“以暴制暴”的行爲才予以認可。
                而在調解、仲裁與訴訟這三種糾紛解決的文明機制中,仲裁制度在市民社會和商業領域中往往較之另二者具有其獨特的優勢,當然也存在不足。與調解制度相比,仲裁往往具有較高的專業性。由于仲裁機關在市場運作中具有某種經濟主體的性質,因此其必須通過聘請優秀的仲裁員對于每一個案件進行公正的裁決。在仲裁機關是由當事人雙方共同選取的情況下,公正是仲裁機關賴以維系自己生命的唯一道德源泉,也是其付出得最多的道德成本。而這種對于仲裁“消費者”信賴關系的建立,必須通過對每一個案件的公正而無偏移的裁決,這樣,也隻有這樣仲裁機關才能在市場化的運作中得以生存。實踐證明,仲裁員往往由著名的學者,律師和專職仲裁員擔任,這些人往往都受過良好的法學訓練。在現今的中國,仲裁員的專業素質往往要高于法院的法官。這樣,仲裁的結果無論在實質上還是形式上都容易形成一種“表面公正”,而在實質上是否公正則是另外一個問題。
                當今社會是一個“訴訟爆炸”的社會,這不僅僅是因爲“社會分子”在“受熱”後的劇烈運動過程中碰撞的機會增加,更是因爲人們都希望像秋菊一樣“讨個說法”(當然,我并不認爲案件的邏輯遞增就一定預示着人們法律意識和觀念的覺醒和提高)。可是,繁雜的訴訟程序,高額的訴訟成本,頻繁的出庭應訴,使得訴訟已經成爲當代社會的人們不論在經濟還是精力上的“高消費”産品,甚至有人在寫過《懶得離婚》之後還想寫本《懶得訴訟》。雖然我們有學者在社會的劇烈變革與轉型的關鍵時刻高喊“民事訴訟的契約化”,然而這種訴訟契約觀念的建立畢竟不是在短期内說變就變的,也許――甚至可以肯定――我們還需要一個過程。而仲裁制度卻走在了時代的前沿。仲裁制度實行一裁終局制,即一旦作出裁決就發生法律效力,沒有特殊的理由不得推翻仲裁的裁決結果。這裏便省去了訴訟中上訴審和再審程序繁雜和訴訟費用的諸多問題。其次,仲裁具有更大的選擇性。仲裁當事人對于仲裁機構、仲裁員、審理方式等事項都可以進行選擇,而不受到管轄權的限制。仲裁的審理往往是不公開審理,而這對于維護當事人社會形象和保守法人的某些商業秘密也具有其價值。但仲裁往往隻涉及到平等社會主體(包括自然人、法人和其他社會組織)之間發生的合同糾紛和其他财産權益糾紛,對于涉及公民身體權、生命權等重大人身權利的案件,不由仲裁機關受理。因爲保障人權往往是國家的任務,而仲裁機關往往隻是對于涉及平等主體之間的經濟利益進行重新分配,使社會的整體經濟流轉趨于穩定和平衡。在當今這個國際化的社會裏,國際組織之間複雜的商業貿易活動十分頻繁,這種繁榮的景象需要我們對于國際商事活動中所發生的糾紛提供一種共同的解決機制,對于各類國際商事糾紛适用共同的規則,從而屏蔽來自政府的各種壓力和法院的地方保護主義傾向,在一個自由的環境中找尋正義與公平。在當今的中國社會裏,我們每每說到正義與公平時總是帶有某種來自政治因素的影響、總是在各種“禁區”之間尋找“現代法治的出路”。訴訟的進程因爲受到太多的“地方性”因素的影響,從導緻判決的正義往往隻是種“過得去的正義”。當然,我這樣說并不是想否定“地方性”這個熱門的詞彙。正如霍姆斯所說的:“每個人在其實踐中注定都是地方性的”。這樣比較的意義隻是希望能夠進一步說明仲裁制度的純粹性與排除其他因素影響的技術性,因此在這樣的語境下不存在任何帶有感情色彩的判斷,目的隻是爲了說明問題。
                仲裁制度的建立是社會契約機制發展的必然結果。因爲一旦案件牽涉到訴訟,無論是民事、刑事還是行政案件,總是會自覺不自覺的牽涉到關于國家利益和宏觀視野的大局問題。因此,爲了回避這些非契約性因素的影響,平等的商業交易主體之間通過這種非訴解決糾紛的契約來找尋糾紛解決的捷徑。雙方當事人通過在訂立契約中擴大對方抗辯權的方法來換取糾紛解決的迅捷化和低成本化,而這往往對于雙方當事人都是有益的,至少在可預見的範圍内減少交易的邊際成本和沉沒成本,從而爲雙方在糾紛解決的過程中謀求某種程度上的實際收益。
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