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                  2018-06-21 16:54:02
                  來源:湖南自考網
                  序文 
                  爲正确審理勞動争議案件,根據《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國民事訴訟法》 等相關法律規定,結合最高人民法院《關于審理勞動争議案件适用法律的若幹問題的解釋》(法釋[2001]14号)施行後勞動争議糾紛案件出現的新情況,對人民法院審理勞動争議案件适用法律的若幹問題補充解釋 

                  【說明】今年是勞動法頒布十周年,作爲一部調整勞動關系的重要的法律法規,需要不斷地結合社會發展。最近最高人民法院民事審判第一庭公開了繼2001年3月頒布的《最高人民法院關于審理勞動争議案件造用法律若幹幹問題的解釋》(以下簡稱《勞動争議司法解釋(一)》)後,新的《最高人民法院關于審理勞動争議案件造用法律司法解釋(征求意見稿)》(以下簡稱“意見稿”)并在網上和《人民法院報》上全文刊出,引起巨大的社會反響。 

                  筆者參加了市律協的勞動争議司法解釋征求意見稿研讨會,與上海市勞動法會、上海律師協會等法律工作者一齊研究讨論該意見稿,因此本人綜合各界意見與本人一些意見就該《意見稿》分析與各位共享。同時說明,本文中的标題不是原文設置,隻是筆者本人爲了便于閱讀制定的。 

                  一、關于勞動争議的立案範圍規定

                  第一條 用人單位與勞動者因履行勞動合同發生的下列糾紛,當事人不服勞動争議仲裁委員會裁決,依法提起訴訟的,人民法院應當予以受理: 
                  (一)未按照合同約定的期限、标準支付勞動者工資的; 
                  (二)未按照國家有關規定給付勞動者住房補貼、住房公積金等福利待遇的; 
                  (三)尚未參加基本醫療保險、工傷保險的用人單位,未按照國家有關規定報銷醫療費用、給付工傷待遇的; 
                  (四)解除勞動合同未按照法律規定支付勞動者經濟補償金的; 
                  (五)勞動者請求用人單位返還爲保證勞動合同訂立、履行而收取的定金、保證金、抵押金、抵押物的。 

                  第二條 用人單位與勞動者因社會保障發生的下列糾紛,當事人不服勞動争議仲裁委員會裁決,依法提起訴訟的,人民法院應當予以受理: 
                  (一)1999年2月1日以後,因用人單位欠交養老、工傷、失業、醫療等社會保險費發生的糾紛; 
                  (二)因勞動過程中受到傷害或者患有職業病,請求用人單位給付工傷保險待遇或者承擔賠償責任發生的糾紛; 
                  (三)在勞動過程中因用人單位以外的第三人的侵權行爲受到傷害,請求用人單位給付工傷保險待遇發生的糾紛。 

                  【分析】第一條與第二條實際上是對什麽是勞動争議案件進行了分類明确。 
                  原司法解釋第一條規定“勞動者與用人單位之間發生的下列糾紛,屬于《勞動法》第二條規定的勞動争議,當事人不服勞動争議仲裁委員會作出的裁決,依法向人民法院起訴的,人民法院應當受理:(一)勞動者與用人單位在履行勞動合同過程中發生的糾紛; (二)勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同,但已形成勞動關系後發生的糾紛; (三)勞動者退休後,與尚未參加社會保險統籌的原用人單位因追索養老金、醫療費、工傷保險待遇和其他社會保險費而發生的糾紛。” 
                  而意見稿以第一條、第二條分别列舉了勞動争議範圍:“履行勞動合同與社會保障”,這點明确改變了原來比較含糊的立案範圍。 
                  第二條第一項把1999年2月1日作爲溯及力的節點,主要是因爲《社會保險費征繳暫行條例》是1999年1月14日國務院第13次常務會議通過, 1999年1月22日中華人民共和國國務院令第259号發布執行。 
                  我們必須注意到這麽一點:勞動争議主體一般是勞動者與用人單位,無論是司法解釋一或續一意見稿中,往往隻列舉勞動者的訴權,而用人單位的訴權(請求權)卻沒有明确進行列舉。實際上在很多情況下,用人單位的正當合法權益被勞動者侵犯如侵犯商業秘密或者職務侵權等,用人單位也是需要通過法律途徑維護權益的,所以個人認爲從公平角度不應該使用人單位的訴權在立法上缺位。 

                  第三條 下列糾紛不屬于勞動争議糾紛: 
                  (一)勞動者請求社會保險經辦機構發放社會保險金的糾紛; 
                  (二)勞動者與用人單位因住房制度改革發生的公有住房轉讓糾紛; 
                  (三)勞動者對勞動能力鑒定委員會的傷殘等級鑒定結論的異議糾紛; 
                  (四)勞動者與不具備合法用工主體資格的單位之間産生的糾紛。 

                  【分析】本條實際是把勞動争議與行政行爲進行了區分,其中: 

                  1.社會保險經辦機構發放社會保險金的糾紛,雖然争議焦點是社會保險金的發放,但是争議的雙方是勞動者與社會保障中心,法律關系主體是行政主體與行政相對方(勞動者),即使争議的客體是社會保險金,但是隻能按照行政争議解決途徑——行政複議或者行政訴訟。 

                  2.因住房制度改革發生的公有住房轉讓糾紛,表面上是勞動者與用人單位之間的涉及住房福利争議矛盾,但是由于公有住房轉讓是屬于産權歸屬争議,從性質上是不動産物權的法律關系,不屬于勞動法律關系。 

                  3.勞動能力鑒定委員會的傷殘等級鑒定結論的異議糾紛,與本條第一項情況相似,法律關系主體是勞動者與勞動能力鑒定委員會,争議焦點其實是傷殘等級鑒定的具體行政行爲,而不是勞動争議。 

                  4.勞動者與不具備合法用工主體資格的單位之間産生的糾紛,由于不具備合法用工主體資格的單位不是勞動關系的主體,所以主體不适格勞動者與其的争議不屬于勞動關系而是民事關系(勞務合同關系)本項内容應當結合第四條進行理解。 

                  第四條 不符合《勞動法》第二條規定的用工主體因服務或者提供勞務發生的下列糾紛,應當按照雇用關系處理: 
                  (一)家庭或者個人與家政服務人員之間的糾紛; 
                  (二)個體工匠與幫工、學徒之間的糾紛; 
                  (三)農村承包經營戶、個人合夥與受雇人之間的糾紛; 
                  (四)提供勞務的勞動者與建築施工或者其他勞務使用人之間的糾紛; 
                  (五)外國企業或者其他組織在華常駐代表機構與雇用的中國公民之間的糾紛。 

                  【分析】本條是根據第三條第四項進行專門性闡述,即把貌似勞動關系實際是民事勞務關系進行了列舉。也就是把保姆、幫工、學徒、臨時雇工、建築民工、外企代表處雇員等提供勞務者與勞動者進行了區分。 

                  本條中非常值得注意是首次規範了一個概念:建築工程中的民工與承包人或者包工頭之間的關系界定爲勞務關系,即提供勞務的勞動者與建築施工或者其他勞務使用人之間的糾紛不作爲勞動關系,這樣實際上就把原來認爲建築民工與承包人或者包工頭之間是以完成一定工作内容的勞動合同關系區分出來,定義明确爲民事勞務合同關系。 

                  本條也是首次在法律中提出了“雇傭關系”的概念,并把雇傭關系與勞動關系進行了區分,但是很遺憾的是對于雇傭關系的定義沒有進一步明确,因此希望在正式頒布時候能夠予以明确! 

                  二、關于勞動争議案件的提起與受理

                  第五條 勞動者以用人單位的工資欠條或者以其與用人單位達成的賠償、補償協議作爲債務糾紛向人民法院起訴,訴訟請求不涉及勞動關系糾紛的,人民法院可以受理。但是在審理過程中,涉及勞動争議糾紛的,人民法院應當駁回起訴,告知當事人先向勞動争議仲裁委員會申請仲裁。 

                  【分析】本條是爲了保護勞動者追索勞動報酬權,現實中有很多用人單位拖欠勞動者工資等勞動報酬,而勞動者爲了追索勞動報酬必須走先仲裁後訴訟程序,這樣時間就會延長。 
                  現在隻要不涉及勞動争議的,勞動者隻需持有債權憑證(工資欠條、賠償、補償協議)可以直接提起民事訴訟而不必再走一般勞動案件前置仲裁程序。這樣一來,縮短了勞動者申請救濟的時間。 
                  另外,隻要勞動者持有債權憑證,那麽就可以在訴訟時效上無須遵守勞動争議60天的訴訟時效,債務糾紛訴訟時效一般爲2年,這樣勞動者在訴訟時效上就處于相對有利地位。 

                  第六條 用人單位不服勞動争議仲裁委員會預先支付部分工資或者醫療費用裁決向人民法院起訴的,人民法院不予受理。用人單位不履行上述裁決中的給付義務,勞動者依據《民事訴訟法》的規定申請強制執行的,人民法院應當受理。 

                  【分析】本條實際上是勞動仲裁委員會可以先行部分裁決獲得執行(當然隻限工資和醫療費用給付)。這樣就避免了現實中用人單位利用仲裁裁決不服進行訴訟(仲裁一般30天左右+15天不服起訴+一審1個月到3個月+二審1個月到3個月等)程序,勞動者會因爲動辄半年的争議解決程序而失去及時的救濟和增加不少負擔(如律師服務費用等)。 
                  需要注意的是:原來司法解釋一第十七條“勞動争議仲裁委員會作出仲裁裁決後,當事人對裁決中的部分事項不服,依法向人民法院起訴的,勞動争議仲裁裁決不發生法律效力。”本條實際上現在采取可以部分适用,當然隻限制于當然隻限工資和醫療費用給付。 

                  第七條 勞動者與起有字号的個體工商戶發生勞動争議,應當以營業執照上登記的自然人爲當事人,并注明該人系某字号的業主。 

                  第八條 勞動者與用人單位發生勞動争議,用人單位沒有辦理注銷手續的,應當以存續的用人單位爲當事人。 

                  【分析】本條表面上沒有什麽問題,但是從法條的嚴密角度上不太夠,注銷手續實際上隻是法人單位結束的一種形式,此外還有吊銷與撤銷,因此希望正式頒布時候能夠完善些。 
                  注銷是企事業法人或其他組織自己決定解散行爲;吊銷是國家行政機關取消企事業單位或其他組織執照或許可證的行政行爲;撤銷是國有企事業單位或其他組織被上級主管部門決定解散的行爲。目前我國企事業單位或其他組織解散主要就是這三種形式。 

                  第九條 國有企業、城鎮集體企業改制的,按照以下情形分别确定當事人: 
                  (一)原用人單位整體出售的,以原用人單位爲當事人;購買方變更企業法人名稱的,以變更名稱後的企業法人爲當事人。 
                  (二)原用人單位整體改制爲公司的,以改制後的公司爲當事人,但是該公司僅以原用人單位的股份承擔責任。 
                  (三)原用人單位部分改制爲公司的,以原用人單位當事人,其投入到改制公司的資産,視爲原用人單位的财産;原用人單位注銷的,以改制後的公司爲當事人,但是該公司僅以原用人單位的股份承擔責任。 

                  【分析】本條是爲了解決國企改制過程中出現的改制前用人單位與勞動者之間的勞動争議問題,确定了當事人(主要是用人單位的存續主體資格)與承擔的責任範圍。由于各地在國企改制中出現改制後用人單位沒有安置好原來用人單位職工,造成不少下崗職工權益受到侵犯時提起仲裁、訴訟時發現原來用人單位法人資格已無,而改制後新的用人單位主體資格難以确定的問題。 
                  但是需要指出的是:國企改制按照國務院國有資産管理委員會的計劃是在5年左右完成,隻是臨時性的工作,而司法解釋作爲法律規範需要一定的穩定有效時期,所以筆者不贊成在司法解釋中專門闡述。 
                  同時需要提請注意的是公司财産不一定等同于股東資産,公司法第三十四條規定:“股東在公司登記後,不得抽回出資。”從這點來看,一旦股東出資後,其出資就成爲公司的财産對外承擔有限責任,那麽本條中以“原用人單位的股份”承擔清償責任,如果一旦實施那麽就會産生改制後公司财産不就能夠抽回用于清償債務?那麽就與公司法的第三十四條立法精神産生沖突。 

                  第十條 勞動者因履行勞務派遣合同義務而發生的勞動争議,應當以勞務派遣單位爲被告;接受服務的單位直接向勞動者支付勞動報酬以及履行其他給付義務的,因拖欠、克扣勞動報酬等發生的糾紛,可以接受服務的單位爲第三人。 

                  【分析】本條應當結合第四條第五項“外國企業或者其他組織在華常駐代表機構與雇用的中國公民之間的糾紛。”進行理解,該條主要是爲了解決外國企業或者其他組織在華常駐代表機構(外企代表處)由于不在中華人民共和國登記注冊取得法人資格,所以一般隻能通過對外服務公司(外服公司)進行招聘錄用中國籍員工(勞動者),被招募的中國籍員工是與外服公司簽訂勞動合同并以外服公司派駐到外企代表處工作。 
                  但是,這樣一來就形成重要的問題:身份隸屬與管理關系沖突。由于名義上勞動者是隸屬外服公司,但是實際上其勞動報酬領取與提供勞動工作都是在外企代表處,并且接受的是該外企代表處的規章制度管理。從勞動關系實質要件上看,勞動者是與外企代表處發生了勞動關系,但是由于外企代表處沒有中國法人主體資格,所以把中國法人外服公司列爲爲用人單位。 
                  本條實際上是爲了解決三者之間的勞動糾紛問題,當然是爲了保護勞動者權益——現實中有些外企代表處擅自撤銷後離開中國,而拖欠的勞動報酬就難以追索。現在明确把外服公司列爲當事人,也就解決了這方面問題。 

                  第十一條 雙方當事人均不服勞動争議仲裁委員會的同一裁決,向同一人民法院起訴的,人民法院應當合并審理,先起訴的一方當事人爲原告(反訴被告),後起訴的一方爲被告(反訴原告)。在訴訟過程中,一方當事人申請撤訴的,人民法院應當根據另一方當事人的訴訟請求對案件繼續審理。 

                  【分析】本條是爲了解決不服仲裁裁決後同時提出起訴時候,确定原被告的資格問題。本條可以分爲兩點:1.按起訴時間先後分原被告;2.實際上不允許單方撤訴(由于都是原告,所以隻有雙方都同意撤訴才能終止案件審理) 
                  以前司法解釋一第九條:“當事人雙方不服勞動争議仲裁委員會作出的同一仲裁裁決,均向同一人民法院起訴的,先起訴的一方當事人爲原告,但對雙方的訴訟請求,人民法院應當一并作出裁決。 當事人雙方就同一仲裁裁決分别向有管轄權的人民法院起訴的,後受理的人民法院應當将案件移送給先受理的人民法院。”從現在的法條看來,隻限同一人民法院先後受理案件。但是對不同人民法院管轄權競合沒有界定,現實中一般有管轄權的法院是用人單位所在地或者勞動合同履行地的基層人民法院。由于新司法解釋沒有說明不在同一人民法院起訴時候的處理,所以需要進一步闡述清楚。 

                  第十二條 勞動者就勞動争議糾紛向人民法院起訴時,用人單位已經依法宣告破産的,按照下列情況分别處理: 
                  (一)屬于确認勞動關系或者勞動合同效力等不涉及給付内容的,人民法院應當立案審理。 
                  (二)屬于給付勞動報酬或者工傷保險待遇的争議,告知當事人作爲權利人向受理破産案件的人民法院申報債權。 
                  在勞動争議案件審理期間,人民法院依法宣告用人單位破産的,審理勞動争議案件的法院可以将案件移送到受理破産案件的法院一并審理。 

                  【分析】本條實際上是對案件管轄權進行劃定。因爲破産案件适用特殊訴訟程序,而勞動争議案件是适用普通程序。按照一般管轄規則,企業一旦提起破産保護,其他涉及該企業的訴訟就要中止審理,移交破産案件受理法院進行一并審理。 
                  本條主要是把确權訴訟列爲可以單獨受理而涉及給付内容的移交破産受理法院有利于勞動者及時申報債權。因爲我國破産法律規定,破産企業所欠職工工資和勞動保險費用是破産财産清償的第一順序。 

                  第十三條 《勞動法》第八十二條規定的“勞動争議發生之日”,是指: 
                  (一)用人單位拒絕支付債務或者承諾支付債務的期限屆滿之日; 
                  (二)雙方未明确債務償付期限的,勞動者主張權利之日; 
                  (三)解除勞動關系,用人單位不能舉證證明解除時間的,勞動者主張權利之日。 

                  【分析】本條是把勞動法規定的“勞動争議發生之日”訴訟時效節點進行了明确規定: 
                  (一)用人單位拒絕支付債務或者承諾支付債務的期限屆滿之日; 
                  ——就是用人單位明确拒絕支付工資福利等勞動報酬時候,而實際上很多用人單位巧借名義拖延時間,所以本項内容是把用人單位所作的承諾期限作爲訴訟時效起點 
                  (二)雙方未明确債務償付期限的,勞動者主張權利之日; 
                  (三)解除勞動關系,用人單位不能舉證證明解除時間的,勞動者主張權利之日。 
                  ——此二項内容實際上把勞動争議發生日的時效起算,由勞動者自己主張。 

                  第十四條 在仲裁申請期間内,勞動者因不可抗力等其他客觀原因無法申請仲裁的,申請仲裁期間中止;從中止的原因消滅之日起,申請仲裁期間連續計算。 

                  仲裁申請期間因勞動者向有關部門請求權利救濟或者用人單位同意履行義務而中斷,從有關部門作出處理決定、明确表示不予處理,或者用人單位明确拒絕履行義務時起,仲裁申請期間重新計算。 

                  【分析】本條是對仲裁期間的時效問題進步闡述,第一款是解釋了時效中止的事由,第二款是解釋時效中斷的事由。 
                  但是,不可抗力等其他客觀原因闡述比較籠統,主要是由仲裁機構與法官來進行自由心證。而且第二款時效中斷會産生勞動者向有關部門請求權利救濟(行政救濟)期間可能會拖延時間,而影響最終采取司法救濟的時間。 

                  第十五條 勞動争議仲裁過程中,當事人可以向用人單位所在地人民法院提出财産保全的申請,但是應當提供擔保。人民法院認爲當事人申請符合《民事訴訟法》第九十三條規定的,應當依法作出财産保全的裁定。當事人在仲裁裁決生效或者人民法院的判決生效後三個月内沒有申請人民法院強制執行的,人民法院應當解除保全措施。 

                  【分析】本條特點是首次規定在勞動仲裁程序中,當事人可以提出财産保全申請,但是應當提供擔保。一般而言勞動者追索勞動報酬時候,需要防止用人單位轉移财産,緻使不能獲得足夠及時的執行。所以在仲裁程序上進行了财産保全規定,還是比較傾向勞動者的。 

                  第十六條 勞動者在訴訟過程中申請人民法院對用人單位采取财産保全措施,确因經濟困難不能提供擔保的,人民法院可以減輕或者免除勞動者提供擔保的義務。 

                  【分析】這是對前面第十五條的規定進行補充,由于财産保全措施需要提供擔保,但是勞動者很多收入微薄,尤其是追索勞動報酬與醫療費用、工傷保險待遇時候經濟窘迫。因此,高法作出這項規定,使勞動者在訴訟中可以因經濟困難而減輕或免除财産保全之擔保義務。 
                  但是,如果由于錯誤實施财産保全後,對用人單位造成了财産損失怎麽辦?如果申請人經濟困難無法賠償被保全的用人單位損失時候,沒有擔保财産那麽如何保障用人單位的利益呢?所以高法在立法上最好能夠有妥善考慮。 

                  三、關于勞動争議案件的一般賠償責任規定

                  第十七條 勞動者以約定的勞動報酬低于當地最低工資标準或者集體合同約定爲由,主張該約定無效的,人民法院應予支持,參照用人單位相同工種、崗位等因素或者依據集體合同的約定,确定勞動者的應得工資,并可以參照相關行政規章的規定,确定用人單位向勞動者支付的賠償金、補償金。 

                  第十八條 勞動合同中約定一方當事人解除勞動合同應當承擔違約責任的,從其約定。當事人以合同約定的違約金或者賠償金過高請求調整的,人民法院可以結合造成的實際損失适當予以調整。 

                  勞動合同沒有約定解除合同的違約責任,一方當事人解除勞動合同,對方當事人根據《勞動法》第九十八條或者第一百○二條的規定,請求解除合同的一方當事人承擔賠償責任的,人民法院應予支持。 

                  第十九條 勞動者與用人單位就業務培訓等提高勞動者技能的事項、服務期限以及違約責任有約定的,從其約定。雙方當事人沒有約定違約責任,勞動者在服務期限屆滿前解除勞動合同,用人單位請求勞動者承擔退賠培訓費用責任的,人民法院應予支持。 

                  【分析】第十七條到第十九條是對違反勞動合同導緻的賠償标準等問題進行規定,值得注意的是,第十九條規定中對于服務期約定違反賠償時候,确定了一個标準:沒有約定賠償标準的,就退賠培訓費用作爲标準。 
                  那麽用人單位要采取高額違約金來約束勞動者時候,如何防止勞動者處于弱勢地位而被迫簽訂協議情況呢?本條采納了《合同法》中對于違約金與實際損失相當的調整類似規定。這樣也就使許多用人單位不能擅自在勞動合同中擅自設定高額賠償或違約金來約束勞動者。 

                  四、關于事實勞動關系的規定 

                  第二十條 用人單位與勞動者未簽訂書面勞動合同,但雙方形成的勞動關系符合以下條件的,可以認定雙方已經形成事實勞動關系: 
                  (一)勞動者的工作内容明确; 
                  (二)用人單位給勞動者确定的工資性勞動報酬; 
                  (三)用人單位提供了基本的勞動條件。 

                  第二十一條 事實勞動關系爲沒有确定期限的口頭勞動合同,雙方當事人可以随時解除事實勞動關系。用人單位提出解除事實勞動關系,勞動者請求給予經濟補償的,人民法院應當支持。 

                  第二十二條 勞動合同期滿後,用人單位沒有辦理終止或續訂勞動合同手續,勞動者仍在該用人單位工作的,視爲雙方同意按照原勞動合同約定的條件履行,已經形成的勞動關系,按照事實勞動關系處理。 

                  用人單位提出解除前款情形勞動關系的,應當按照勞動者在該單位的實際工作年限支付經濟補償金。 

                  【分析】第二十條、第二十一條、第二十二條是對事實勞動關系進行了定義規範。 
                  第二十條明确規定事實勞動關系的要件:(一)勞動者的工作内容明确;(二)用人單位給勞動者确定的工資性勞動報酬;(三)用人單位提供了基本的勞動條件。但是,這個事實勞動關系定義與勞務承攬合同類似容易混淆。例如:某公司爲了裝修辦公室,找一木匠制作辦公桌,雙方達成協議如下——木匠負責在3天内制作10張桌子(工作内容明确);每張桌子支付100元(确定勞動報酬);公司提供一間房屋作工場,并提供木料與工具(基本的勞動條件)……表面上不是符合了司法解釋的事實勞動關系定義要件嗎?但是實際上這隻是加工承攬的民事合同。 
                  其實上海市高級人民法院民一庭在2002年2月6日頒布的《關于審理勞動争議案件若幹問題的解答》中(八)用人單位與勞動者未簽訂書面勞動合同的,如何認定雙方是否已經形成勞動關系?明确提出用人單位與勞動者(不論是否具有本市戶籍)雖未簽訂書面勞動合同,但具有下列情形說,可認定雙方之間形成勞動關系: 
                  (1)用人單位向勞動者支付勞動報酬; 
                  (2)勞動者付出勞動是用人單位業務的組成部分或勞動實際接受用人單位的管理、約束; 
                  (3)用人單位向勞動者發放“工作證”或“服務證”等身份證件,或填寫“登記表”、“報名表”。允許勞動者以用人單位員工名義或不爲反對意見的。 
                  不接受用人單位管理、約束、支配,以自己的技能、設施、知識承擔經營風險,基本不用聽從單位有關工作指令,與用人單位沒有身份隸屬關系的,不是用人單位的勞動者,人民法院可根據雙方關系的實際情況來确定雙方的法律關系。 
                  筆者認爲應該參考上海市高級人民法院的解釋進行事實勞動關系的定義,着重于勞動者與用人單位之間的身份隸屬關系。

                  五、關于商業秘密保護和競業禁止的規定

                  第二十三條 勞動者違反關于保守商業秘密的約定,洩露用人單位的商業秘密,并給用人單位造成經濟損失的,用人單位可以根據《勞動法》第一百○二條規定請求勞動者承擔損害賠償責任。 

                  【分析】本條實際上對勞動法第一百零二條 “勞動者違反本法規定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同中約定的保密事項,對用人單位造成經濟損失的,應當依法承擔賠償責任。”中勞動者違反保密義務造成用人單位經濟損失的賠償責任進行進一步明确。由于原來司法解釋一沒有明确過此項内容,因此在新司法解釋中給與明确。 

                  但是筆者認爲該條款隻是爲了下面有關競業限制條款作鋪墊用,實際意義并不大。 

                  第二十四條 用人單位與勞動者對競業限制和違約責任有明确約定的,從其約定。但勞動者舉證證明未給用人單位造成損失,請求減輕違約責任的,人民法院應當支持。 

                  【分析】用人單位與勞動者對競業限制和違約責任有明确約定的就是競業禁止協議,該協議指約定有關職工在離職以後一定期限内不得到生産同類産品或經營同類業務且具有競争關系或其他利害關系的單位内任職,或不得自己生産經營與原單位有競争關系的類似産品或業務的協議。 
                  競業禁止包括在職競業禁止和離職競業禁止,在職競業禁止無需特别約定即爲職工應負的義務,而離職競業禁止則需要特别的約定,并且用人單位必須爲此而向職工支付一定的補償,本條主要就是針對離職競業禁止。 
                  目前對競業禁止的法律規定主要完善的是《上海市勞動合同條例》的第十六條:“對負有保守用人單位商業秘密義務的勞動者,勞動合同當事人可以在勞動合同或者保密協議中約定競業限制條款,并約定在終止或者解除勞動合同後,給予勞動者經濟補償。競業限制的範圍僅限于勞動者在離開用人單位一定期限内不得自營或者爲他人經營與原用人單位有競争的業務。競業限制的期限由勞動合同當事人約定,最長不得超過三年,但法律、行政法規另有規定的除外。” 
                  值得注意的是:本條最後說明:勞動者舉證證明未給用人單位造成損失……那麽也就出現一個違約與侵權的競合問題。如果勞動者違反競業禁止協議了那麽毫無疑問承擔違約責任,但是行爲是否導緻損害後果那是侵權責任的概念,筆者認爲該條似乎有違約責任與侵權責任産生競合的問題。 

                  第二十五條 用人單位與勞動者在勞動合同中對競業限制有約定,但具有下列情形之一的,競業限制的條款沒有法律約束力: 
                  (一)用人單位無正當理由解除勞動關系的; 
                  (二)因用人單位違反《勞動法》第三十二條和最高人民法院《關于審理勞動争議案件适用法律若幹問題的解釋》第十五條的規定,緻使勞動者解除合同的; 
                  (三)用人單位拒絕在競業限制期内給付勞動者經濟補償的; 
                  (四)勞動者超過競業限制約定時間或者從事的相關勞動不會對原用人單位造成損害的。 

                  【分析】本條是列舉排除性條款。對競業禁止無效情形進行了列舉:其中第一到第三項,其實是用人單位違法用工行爲導緻勞動合同以及競業禁止協議無效情形。而第四項内容比較有意思: 
                  超過競業禁止約定期限比較能夠理解,但勞動者“從事的相關勞動不會對原用人單位造成損害的”情況,是出于保護勞動者求職考慮,因爲勞動者從事某些專業性工作所積累起的工作經驗等是勞動者進行社會勞動的資本,如果片面理解競業禁止,那麽無形中在限制人才流動對于社會進步的意義并不很大,因此隻要勞動者在新用人單位從事相關工作不會損害原來用人單位利益,是可以不受此限制! 

                  第二十六條 勞動者在勞動合同履行過程中要求變更合同約定的競業限制期限或者行業限制範圍的,人民法院認爲勞動者從事的勞動不可能對原用人單位造成損害的,可以根據該地區或者該行業的實際情況,對競業限制的期限或者行業範圍予以調整。 

                  【分析】本條應當結合前面第二十五條、第二十六條來看,法律賦予勞動者的單方變更權,但是勞動者行使該權利必須是通過人民法院作爲民事主管的法定管轄權力進行調整!同樣,必須注意該條款沒有明确列舉具體的範圍,所以也是法官自由心證的結果!必須明确的是:隻有人民法院才有權變更,仲裁機構是無權對此作出變更裁決的!! 

                  第二十七條 用人單位因勞動者涉嫌犯罪被司法機關限制人身自由而中止履行勞動合同,在司法機關撤銷案件、不起訴或者被宣告無罪後,勞動者以自己沒有過錯要求恢複勞動合同關系的,人民法院應當予以支持。 

                  勞動者的行爲雖然不構成犯罪,但嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的,用人單位可以根據《勞動法》第二十五條規定,解除勞動合同。勞動者請求給予經濟賠償的,人民法院不予支持。 

                  【分析】勞動法第二十五條規定,勞動者被依法追究刑事責任的,用人單位可以解除勞動合同。但現實中往往出現勞動者涉嫌刑事犯罪被取保候審時,檢察院作出不予起訴決定後給用人單位管理造成處理難的問題。 
                  本條實際上是規定如果是勞動者被司法錯誤行爲限制人身自由時,勞動合同依舊有效;但是對于勞動者行爲的确錯誤但不構成違法犯罪時候,用人單位可以适用勞動法第二十五條中的其他規定,如:嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的或嚴重失職,營私舞弊,對用人單位利益造成重大損害的,行使勞動合同解除權。 

                  第二十八條 依法簽訂集體勞動合同的用人單位制定的内部規章制度與集體合同約定的内容不一緻,當事人請求不予适用的,人民法院應當支持。 

                  【分析】事實上本條是提高了集體勞動合同的效力,一旦集體勞動合同條款與用人單位制定的内部規章制度發生内容沖突時,集體勞動合同條款效力高于規章制度效力。 

                  六、關于工傷保險待遇的規定

                  第二十九條 勞動者在勞動過程中因用人單位以外的第三人的侵權行爲受到傷害,在第三人承擔賠償責任後,又請求用人單位依法給予工傷保險待遇的,人民法院應予支持。 

                  【分析】本條實際上賦予勞動者在發生工傷事故時的雙重獲償權益,但是限制爲因用人單位以外的第三人的侵權行爲受到傷害 
                  事實上這種情況往往發生在勞動者因公外出或上下班途中的交通事故等情況,一般實踐上是肇事者(侵權方)負責相應責任的民事賠償,而用人單位一般隻負責墊付資金或預先支付給勞動者而代位向侵權方追償。所以勞動者獲得的要麽是侵權者直接賠償、要麽是單位從工傷保險基金中理賠。 
                  本條明确了勞動者既可以從侵權方獲得人身損害賠償後,還能獲得工傷理賠,雙重得到賠償。這樣也就解決現實中出現的侵權方拖延賠償時候,用人單位推托不願給與工傷保險待遇而侵害勞動者權益的事情。 

                  第三十條 勞動者在勞動過程中因生産安全事故受到傷害,或者被診斷患有職業病,已經享受工傷保險待遇後,又請求用人單位承擔精神損害賠償責任的,人民法院應予支持。 

                  【分析】本條也是第一次确定了工傷中勞動者獲得精神賠償權,從而使因生産安全事故受到傷害,或者被診斷患有職業病的勞動者得到雙重賠償。 
                  按照最高人民法院關于确定民事侵權精神損害賠償責任若幹問題的解釋:“因侵權緻人精神損害,但未造成嚴重後果,受害人請求賠償精神損害的,一般不予支持……”。從以往來看,精神損害賠償一般隻用于緻人殘疾的,爲殘疾賠償金;緻人死亡的,爲死亡賠償金。但是工傷條例中已經對職工因公緻殘确定了賠償,所以是沒有精神賠償的。 
                  但是,實際上由于工傷事故後傷殘認定後隻是法定實際賠償,而工傷保險待遇是由國家勞動和社會保障部門根據單位繳納的工傷保險金進行理賠,其侵權者正是對生産安全負有責任的用人單位實際利益沒有受到什麽影響。由此,規定了精神損害賠償實質上可以認爲屬于“懲罰性賠償金”,目的在于更好地保障勞動者權益,督促用人單位注意生産安全與職業病防治工作! 

                  第三十一條 未參加工傷保險的用人單位因工傷事故與勞動者訂立的損害賠償協議,人民法院應當認定協議有效;但是賠償低于法定工傷待遇給付标準,勞動者請求認定協議無效的,人民法院應予支持。 

                  【分析】本條是對不少用人單位沒有參加工傷保險,而一旦發生工傷事故後用人單位采取協商方法進行損害賠償。但是,很多用人單位利用其優勢地位,迫使受傷的勞動者接受低于法定标準的工傷待遇。本條的規定,實際上是對勞動者作爲弱勢群體的支持,明确了沒有工傷保險理賠前提下,勞動者的工傷待遇就高(法定标準以上)不就低(法定标準以下,即使達成協議)。 

                  第三十二條 當事人對省級勞動能力鑒定委員會作出的鑒定結論有異議,人民法院根據當事人提出的證據和理由審查認爲異議成立的,可以委托該省級勞動能力委員會重新鑒定。 

                  【分析】本條是賦予人民法院在審理工傷案件中對當事人對省級勞動能力鑒定委員會作出的鑒定結論有異議時候重新鑒定的權力,這樣實際上更好地加強了司法審查。 

                  七、關于無固定期限勞動合同的規定

                  第三十三條 勞動者在同一用人單位連續工作滿十年,用人單位同意續簽有固定期限的勞動合同,或者勞動者在雙方續簽的有固定期限的勞動合同生效後六十日内要求變更爲無固定期限勞動合同的,人民法院應予支持; 

                  勞動者在同一用人單位連續工作滿十年後,要求将正在履行的有固定期限的勞動合同變更爲無固定期限的,人民法院不予支持。 

                  【分析】勞動法第二十條規定:“勞動者在同一用人單位連續工作滿十年以上,當事人雙方同意續延勞動合同的,如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合問,應當訂立無固定期限的勞動合同。” 現實中很多用人單位不願與勞動者簽訂無固定期限勞動合同,就會“勸說”勞動者在工作十年後仍然簽訂固定期限合同。很多勞動者迫于情勢,隻能答應簽訂固定期限合同。 
                  本條的特點是,賦予勞動者可以有60天的“後悔”緩沖期。有這個時效保護,那麽勞動者可以在60天内要求變更簽訂無固定期限勞動合同。 

                  第三十四條 用人單位不履行與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的義務,勞動者依據《勞動法》第九十八條的規定請求賠償的,人民法院應予支持。 

                  賠償的範圍包括勞動者按照簽訂無固定期限勞動合同應當得到的工資和享有的福利待遇。 

                  【分析】本條對于用人單位應該與符合條件的勞動者簽訂無固定期限勞動合同而沒有簽訂無固定期限勞動合同的情況處理。值得注意的是:賠償數額巨大!賠償的範圍包括勞動者按照簽訂無固定期限勞動合同應當得到的工資和享有的福利待遇。也就是說:需要賠償的是勞動者直到退休時候的工資與福利待遇。 
                  例如:某男性職工25歲到某公司工作,10年後(35歲時候)應該簽訂無固定期限合同,但是該公司如果不與簽訂無固定期限合同的話,那麽就要賠償從35歲到60歲退休時候的工資與福利,僅工資而言按該職工年收入2萬元計算,就要50萬元賠償!而且如果加上應繳社會保險金的話,數字更爲驚人! 
                  筆者認爲,該條是帶有懲罰性賠償責任的意義!

                  八、關于增強調解協議效力的規定

                  第三十五條 在勞動争議調解委員會主持下,雙方當事人達成的調解協議,具有勞動合同的效力,應當作爲人民法院裁判的根據。一方當事人不履行調解協議确定的給付義務的,對方當事人可以直接向人民法院起訴。 

                  【分析】本條與以往司法解釋不同在于:直接确認調解協議的效力!因爲按照民事訴訟法的規定,隻有法院主持的調解協議具有執行效力,而勞動争議調解委員會的調解不是司法調解,其效力隻能靠當事人自覺履行。 
                  本條實際上把調解委員會的内部調解協議直接可以被法院引用,從禁止反言的民法精神來看,本條實際上加強了内部調解的效力,以便于勞動争議能及時快速解決! 

                  第三十六條 本解釋自 年 月 日起施行。 

                  人民法院在本解釋施行後受理的一審案件适用本解釋。本解釋施行前頒布的有關司法解釋與本解釋規定不一緻的,以本解釋的規定爲準。

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