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            2018-06-21 16:13:41
            來源:湖南自考網
            引言:因爲在從事網絡法律咨詢服務時,經常遇到有關網絡的案件咨詢(個人隐私洩露、遊戲賬号被盜、網絡交易欺詐等)。成文之前考慮到:在關于網絡隐私權保護方面,許多前輩已經就其内容談了許多詳細的觀點。所以,在這裏,我僅僅對我國網絡隐私權的法律保護問題談一下個人的一些不成熟的看法,寫出屬于自己風格的文章。望前輩們指教。

            内容提要:我國的英特網以及與之相關的整個信息産業還處于剛起步的階段,但對網絡隐私的侵權已成爲突出的社會問題而受到社會各界的關注,網民的利益還不能通過現行法律法規和司法程序得到很好的保護,這更加要求我國對隐私權法律制度進一步完善,對我國的隐私權立法提出了新的要求。它不僅要能對傳統的侵害隐私行爲予以法律禁止,還要求對網絡空間中産生的新的侵害隐私的行爲加以制約。本文從隐私權涵義入手,闡述我國法律對隐私權保護的現狀及網絡空間中個人隐私權遭受侵害的内容,着重對我國網絡隐私權的法律适用與法律保護進行了思考。

            關鍵詞:隐私權、網絡隐私權、侵權、保護

            一、隐私和隐私權的概念
            隐私,英文爲Privacy。本文所稱的隐私是指自然人的隐私。自然人的隐私,“是一種與公共利益群體利益無關的,當事人不願他人知道或他人不便知道的個人信息,當事人不願他人幹涉或他人不便幹涉的個人私事和當事人不願他人侵入或他人不便侵入的個人領域。”&1我個人認爲上述觀點對隐私沒有一個具體的物質性評價。我理解的隐私是指公民個人生活中不願爲他人公開或讓他人知悉的一切秘密,如:通訊秘密、個人财産狀況、個人私生活情況等。

            隐私權的概念和理論,最初源于美國。1890年,美國法學家布蘭代斯(Louis D. Brandis)和沃倫(Samuel D. Warren)在哈佛大學的《法學評論》上,發表了一篇著名的論文《隐私權》(The Right to Privacy),提到“保護個人的著作以及其他智慧感情的産物之原則,是爲隐私權。” 這是人類曆史上第一次明确提出隐私權。此後,關于隐私權的理論,開始受到廣泛的重視和承認。

            隐私權作爲一種基本人格權,是指公民“享有的私人生活安甯與私人信息依法受到保護 ,不被他人非法騷擾、知悉、利用和公開的一種人格權。”&2一般認爲,隐私權的主體隻能是自然人,其内容具有真實性和隐秘性,主要包括個人生活甯靜權、私人信息保密權、個人通訊秘密權及個人隐私利用權。&3由此可見,隐私權在人格權利中的基礎性和重要性。

            二、網絡隐私權的含義
            網絡空間的個人信息隐私權主要是指“公民在網絡中享有的私人生活安甯與私人信息依法受到保護,不被他人非法侵犯、知悉、搜集、複制、公開和利用的一種人格權;也指禁止在網上洩露某些與個人有關的敏感信息,包括事實、圖像、以及毀損的意見等。”&4網絡隐私權是隐私權在網絡空間中的體現,它伴随着英特網的普及而産生的新的難題,網絡技術的發展使得對個人隐私的保護比傳統隐私權保護更爲困難。
            網絡隐私包含的主要内容爲:個人數據、私人信息、個人領域。 網絡隐私權大緻有如下内容:(1)知情權。用戶有權知道網站收集了關于自己的哪些信息,這些信息将用于什麽目的,以及該信息會與何人分享。(2)選擇權。消費者對個人資料的使用用途擁有選擇權。(3)合理的訪問權限。消費者能夠通過合理的途徑訪問個人資料并修改錯誤的信息或删改數據,以保證個人信息資料的準确與完整。(4)足夠的安全性。網絡公司應該保證用戶信息的安全性,阻止未被授權的非法訪問。用戶有權請求網站采取必要而合理的措施,保護用戶的個人信息資料的安全。&5除以上所述之外,還應該包括用戶的信息控制權(用戶有權決定是否允許他人收集或使用自己的信息的權利)和請求司法救濟權(用戶針對任何機構或個人侵犯自己信息隐私權的行爲,有權提起民事訴訟)。
            三、我國隐私權保護的法律現狀和網絡隐私權法律适用的思考
            我國在上世紀的七十年代末、八十年代初,才将隐私權和與之相關的一系列權利逐步開始規定在我國的憲法和其它的法律部門裏。但值得注意的一點:我國關于隐私權的立法,至今沒有相應直接的規定。對隐私權的保護,散見于一些法律、法規、規章中。現行《民法通則》頒行以前,公民的很多民事權利都未能受到法律的明文保護,更不用說隐私權。而現在我國民法作爲最基本保護公民各項人身權利的法律卻沒有将隐私權作爲公民的一項獨立的人格權加以保護,而隻是簡單地規定了與公民的隐私權有關的肖像權、名譽權。而事實上,隐私權、肖像權和名譽權同屬于人身權中不同性質的權利,這樣所帶來的結果是法律保護隐私權的實際效力減少,隐私權尋求法律保障的實際可訴性、可操作性降低,不利于受害者請求司法救濟。
            在生活中,網絡隐私權的保護日益受到重視,網絡隐私權的糾紛程上升趨勢,但我國對于網絡隐私權的法律保護幾乎是一片空白,在實際的法律操作中往往适用傳統隐私權的保護規則,将網絡隐私權歸入名譽權加以間接保護。侵犯隐私權的構成要件與侵犯名譽權的構成要件不同。私下或小範圍内傳播他人隐私一般是很難構成對他人名譽權的侵犯,這卻是對他人隐私權的侵犯。如果對侵犯隐私權行爲的懲罰以是否給名譽權造成了一定的影響爲前提,那麽事實上很大一部分侵犯了他人隐私權而同時又沒有對他人名譽權造成侵害的行爲将逃脫法律的制裁,從本質上降低了民法保護公民隐私權的效力。
            網絡隐私權與隐私權兩者間存在着較大的區别,那麽網絡隐私權遭到侵害适用解決名譽侵權的法律條款,這種解決方式自然是不妥當的。這種間接保護方式不僅在訴訟上不方便,不利于受害人尋求司法保護。在實體上,如果隐私的侵害沒有可參照的法律規定,則無法進行司法救濟,例:洩露他人隐私,既未造成名譽權損害,又未造成其他權利損害的,法律就無法對其進行救濟。造成這一情況的根本原因就在于上文所說的我國立法上沒有确認隐私權爲公民的一項獨立的人格權,因而無法進行直接保護。
            網絡隐私雖然屬于隐私的範疇,可因爲它網絡技術性、數據性、虛拟性等原因,如果它一旦遭到侵害,用戶個人想追究侵權責任就十分的困難,沒有足夠的技術作爲支持,對侵權人身份的辨識幾乎是無法實現的。這時立法對網絡隐私遭侵害采取間接保護方式,那麽普通的被侵權人想通過法律保護自身權益的道路可能很大程度上已經被堵塞。所以,在信息網絡法律中單獨構建我國的網絡隐私權法律保護體系是十分必要且迫切的。
            四、我國關于保護隐私權和網絡隐私權的相關條款
            (一)、隐私權的憲法保護
            《憲法》38條規定了公民的人格尊嚴不受侵犯,39條規定住宅不受侵犯,40條規定公民的通信自由和通信秘密受法律保護。這是公民隐私權的部分組成,《憲法》從基本法的角度作了原則性的保護,因爲憲法是母法,且實際可操作性較低,這些條款隻爲隐私權在其他法律部門中的保護提供了依據。 

            (二)隐私權的民法保護
            在1986年制定的《民法通則》中,沒有直接規定隐私權爲公民的人格權。《最高人民法院關于執行<中華人民共和國民法通則>苦于問題的意見(試行)》作爲民法通則的實施細則,也沒有将隐私權當作一項獨立的人格權來對待,隻是在第139條規定了侵犯公民的肖像權、第140條規定了“以書面、口頭等形式宣揚他人隐私的行爲” 這兩種與公民的隐私權有關的侵權形式。最高人民法院《關于審理名譽權案件若幹問題的解答》明确指出:“對未經他人同意,擅自公布他人隐私材料,或者以書面、口頭方式宣揚他人隐私,緻使他人名譽受到損害的,按照侵害他人名譽權處理。” 從以上可以得知:對侵害他人隐私權,造成名譽損害的,認定爲侵害名譽權追究民事責任。那麽名譽權是否被侵害成爲隐私權是否被侵害的前提條件。
            在最高人民法院《關于确定民事侵權精神損害賠償責任若幹問題的解釋》中雖未明确提出隐私權,沒有将隐私權作爲一項獨立的民事權利,卻将隐私作爲一項獨立的人格利益加以保護,第1條和第3條有相關規定,這是有關隐私權立法的一大進步。這兩條規定有将隐私權規定爲獨立人格權的趨勢。
            (三)隐私權的刑法保護
            如果他人故意侵害公民隐私權,造成嚴重後果,則要受到刑法的處罰,我國《刑法》252條、253條對此有規定:隐匿、毀棄、非法開拆他人信件,侵犯公民通信自由權利,情節嚴重的,處一年以下有期徒刑或拘役;郵電工作人員私自開拆、隐匿、毀棄郵件、電報的,處二年以下有期徒刑或拘役。這是我國以刑法間接保護方式保護公民隐私權的體現,但它并沒有以侵犯隐私權罪定罪論處,而是以侵犯通信自由罪和私自開拆、隐匿、毀棄郵件、電報處罰。這表明還有很多嚴重侵害隐私權的行爲都沒有受到刑法的保護。 

            (四)隐私權的訴訟法保護
            我國《刑事訴訟法》152條規定:人民法院審判第一審案件應當公開進行。但是有關國家秘密或者個人隐私的案件,不公開審理。《民事訴訟法》66條,證據應當在法庭上出示,并由當事人互相質證。對涉及國家秘密、商業秘密和個人隐私的證據應當保密,需要在法庭出示的,不得在公開開庭時出示。120條規定,人民法院審理民事案件,除涉及國家秘密、個人隐私或者法律另有規定的以外,應當公開進行。離婚案件,涉及商業秘密*1的案件,當事人申請不公開審理的,可以不公開審理。《行政訴訟法》30條規定,代理訴訟的律師,可以依照規定查閱本案有關材料,可以向有關組織和公民調查,收集證據。對涉及國家秘密和個人隐私的材料,應當依照法律規定保密。經人民法院許可,當事人和其他訴訟代理人可以查閱本案庭審材料,但涉及國家秘密和個人隐私的除外。45條規定,人民法院公開審理行政案件,但涉及國家秘密、個人隐私和法律另有規定的除外。

            (五)隐私權的其他法律保護
            我國其他法律如:《行政複議法》、《行政處罰法》、《婦女權益保護法》、《未成年人保護法》等法律都涉及了對隐私權的保護。

            (六)網絡隐私權的相關法律保護
            我國《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》第7條規定:“用戶的通信自由和通信秘密受法律保護。任何單位和個人不得違反法律規定,利用國際聯網侵犯用戶的通信自由和通信秘密。”《計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定實施辦法》第18條規定:“不得擅自進行未經許可的計算機學校,篡改他人信息,冒用他人名義發出信息,侵犯他人隐私。”若要這些規定系統地對網絡隐私權加以保護,不是它們所能勝任的,而且在審判實踐中可操作性也不強。雖然這些規定隻保護網絡隐私權的部分組成,但這表明:網絡隐私權的法律保護在我國已經開始呈現出部門化、獨立化和特别化的趨勢,制定旨在保護個人網絡隐私權的單行法律法規将要走上議事日程。

            由上可知:雖然我國法律已經開始重視對隐私權的保護,但卻沒有一部法律直接将隐私權這個詞寫進法律條款中,也并沒有具體規定隐私權的内容和侵犯隐私權行爲的方式。隐私權保護的法律體制不完善這就導緻了網絡隐私權法律保護的缺陷,使網絡隐私權遭受侵害時尋求司法救濟成爲難題,限制了被侵權人通過法律途徑保護自身權益。
            五、網絡隐私權遭侵害的現狀與法律适用的觀點和思考
            互聯網技術的不斷發展和網絡的商業化,用戶的個人資料,作爲一種重要的網絡資源,被收集和利用是無法避免的。這勢必會對用戶的網絡隐私權造成侵害。可以說,電子商務*2的發展,使網絡商*3的商業利益和個人的隐私權保護之間發生了明顯的沖突。在網絡中侵犯他人隐私權是指“未經他人許可,擅自通過網站上自己或他人的主頁,将特定的他人隐私公之于衆,或擅自通過第三人、第四人、衆多他人發送E—mail的方式張揚特定的他人的隐私,情節惡劣,後果嚴重的行爲。”&6網絡侵權的主要主體有以下幾種:
            (一) 個人的侵權行爲。
            1、人未經授權在網絡上宣揚、公開或轉讓他人或自己和他人之間的隐私。《計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定實施辦法》18條規定:用“戶不得擅自進入未經許可的計算機系統,篡改他人信息;不得在網絡上散發惡意信息,冒用他人名義發出信息,侵犯他人隐私。”在現行的法律規定下,這一類侵權行爲如果造成一定的影響,對他人名譽造成損害,或以營利爲目的,對他人肖像權進行了侵犯,可以适用于民法規定對侵權行爲其加以處罰。
            2、個人未經授權進入他人系統收集獲得資料或打擾他人安甯;未經授權截獲或複制他人正在傳遞的電子信息。這類“侵權者”大多是黑客(hacker),他們可以利用各種技術手段竊取和篡改網絡用戶的私人信息,被侵權者幾乎無法發現或知道黑客身份,這就需要一支高技術的網絡警察部隊提供保護。黑客未經授權截獲或複制他人正在傳遞的電子信息,雖然表現形式上與傳統的隐匿、毀棄或者非法開拆他人信件不同,但實質上與傳統的侵犯他人通信自由無本質區别,其情節嚴重的可以适用刑法252條規定,構成侵犯通信自由罪。
            3、個人制造、傳播計算機病毒及從事其它侵犯網絡和他人合法權益的活動。黑客通過對一些網站的攻擊,也可以獲得大量的信息。對于黑客的行爲《計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定實施辦法》18條規定:用戶“不得制造、傳播計算機病毒及從事其它侵犯網絡和他人合法權益的活動。”如果其行爲嚴重,觸犯刑法285條、286條、287條*4規定,則構成犯罪。雖然刑法這三個條款沒有對網絡空間侵犯用戶隐私的行爲做出明文規定,卻對黑客的侵害行爲起到了一定的警示作用,且它保障了用戶隐私不會因爲計算機系統被破壞而丢失,對網絡隐私權進行了間接的保護。
            (二) 商業公司的侵權行爲
            1、大批專門從事網上調查業務的公司進行窺探業務非法獲取、利用他人隐私。某些網絡公司使用具有跟蹤功能的cookie*5工具浏覽和定時跟蹤用戶站上所進行的操作,cookie将自動記錄用戶訪問的站點和内容,并将詳細資料發送到網絡公司中,網絡公司根據這些資料掌握個人的情況,并建立龐大的資料庫。這可能導緻某些用戶重要信息的失竊,例:股票信息、信用卡資料等。法律應該制定強制性的規範給适用cookies的網站設定義務:網站不得将使用cookies收集到的個人資料用作其它用途。如果因網站原因導緻用戶信息洩露而帶來的後果,網站應承擔責任。針對從事網上調查業務的公司,刑法應對其非法行爲所帶來嚴重後果予以懲罰。
            2、大量廣告商帶來的垃圾郵件泛濫。消除垃圾郵件的主要靠網站的自律,法律是比較難禁止的。對某些經常性、有目的性、有針對性向特定的人發送垃圾郵件的,對侵害行爲可以通過侵權法調整。但是對普通商業行爲郵件,法律做出明文規定是不現實的,也不具有實際可操作性,所以加強網絡商的行業自律是很有必要的。
            (三) 部分軟硬件設備供應商的侵權行爲。
            有些軟件和硬件廠商在自己銷售的産品中埋下了伏筆,用于收集消費者的隐私。例如,英特爾公司1999年就曾經在其PⅢ處理器植入“安全序号”。每個使用該處理器的計算機在網絡中的身份極易識别,從而可以監視用戶接、發的信息,使計算機用戶的私人信息受到不适當的跟蹤。對于這種侵權行爲的識别需要極高的技術要求,所以用戶個人是無法得知的。這就需要特定的法律對其加以規範,因爲軟件和硬件在全球範圍内的流通性和其供應商的不同地域性,一部全球性的規範文件的出台對制約供應商的侵權行爲是具有極大的意義。
            (四)網絡提供商的侵權行爲
            1、ISP(Internet Service Provider)——互聯網服務提供商的侵權行爲。網站經營者作爲ISP,在兩個方面可能侵害隐私:(1)直接侵害了他人的隐私權,ISP具有主觀故意(直接故意或間接故意)。例:ISP把其客戶的郵件轉移或關閉,造成客戶郵件丢失、個人隐私、商業秘密洩露。這種情況下它應該承擔相應的民事責任,它侵權行爲的本質和傳統郵件工作人員私自開拆或者隐匿、毀棄郵件無區别,如果造成嚴重後果,可以考慮比照刑法253條規定追究刑事責任(私自開拆或者隐匿、毀棄郵件、電報罪)。(2)ISP對他人發表在網站的侵權信息承擔責任,這種情況下,雖然ISP不具有主觀故意,但ISP對他人侵權行爲放縱、無視的話,就應該究相應的民事責任。“目前,中國爲了讓ISP産業進一步的發展,同時适應國際競争環境,法律界對網絡隐私權的保護持有比較寬容的态度,認爲應當适用過錯責任,而且隻是在具有比較嚴重過錯的時候才承擔侵權責任。”&7從我國司法實踐看,這類ISP的侵權行爲所承擔的法律後果爲停止侵害、恢複名譽、消除影響、賠禮道歉等,一般不适用損害賠償。
            2、ICP(Internet Content Provider)——互聯網内容提供商的侵權行爲。ICP是通過建立網站向廣大用戶提供信息。關于ICP的侵權行爲,《計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定實施辦法》20條規定:互聯單位、接入單位“發現有害信息應當及時向有關主管部門報告,并采取有效措施,不得使其擴散。” 如果ICP發現明顯的公開宣揚他人隐私的言論,對其采取放縱的态度任其擴散,ICP構成侵害用戶隐私權,應當适用過錯責任。
            (五) 網絡監視及竊聽。
            某些網絡的所有者或管理者會通過網絡中心監視或竊聽局域網内的其他電腦,監控網内人員的電子郵件。這種行爲嚴重的侵犯了用戶的隐私權,但網絡的所有者或管理者卻以各種理由來掩蓋自己的侵權行爲。網絡的所有者或管理者應該對用戶有告知的義務:(1)用戶發的電子郵件或其他信息是沒有個人隐私的,能夠被所有者或管理者監控。(2)網絡的所有者或管理者得到的用戶隐私的信息,不得用于傳播或其它目的。
            有一點是需要注意的是:在目前,英特網以及與之相關的整個信息産業發展迅速發展的趨勢下,我國目前在網上隐私權立法和司法保護上的滞後在一定程度上對英特網産業是有利的。有人提出“我國消費者在意識層面上對于網絡個人隐私的注重程度遠遠大不到推動我國政府對英特網的政策和法律做出重大調整的程度,加上我國電子商務本身并不發達,種種原因促成導緻了現在我國網絡個人隐私保護方面的滞後”。但是這并不能成爲對網絡隐私權司法保護滞後的借口,因爲關于傳統隐私權的相關立法仍然滞後,并已經無法适應人們日益增長的對隐私權的重視。
            無論網絡隐私權還是隐私權的理論研究在我國可以說是剛剛起步,兩者都處于理論研究階段。随着社會的進步,公民自我保護意識逐漸增強,公民網絡隐私權和隐私權的法律保護已經走上我國法制建設的重要議事日程。
            注:
            本文所涉及的法律法規,除特别标明外,都爲現行法律法規。
            *1商業秘密可以視爲法人隐私。

            *2電子商務指在網上進行商務活動。其主要功能包括網上的廣告、訂貨、付款、客戶服務和貨物遞交等銷售、售前和售後服務,以及市場調查分析、财務核計及生産安排等多項利用開發的商業活動。

            *3本文中稱的網絡商是指所有利用網絡從事商業活動或非商業活動者。
            *4刑法285條,非法侵入計算機系統罪;286條,破壞計算機信息系統罪。
            *5cookies,它的中文意思是小餅幹,這是一個很簡易的程序,幾乎每一個網站都使用這種程序,它的目的是記錄你各種上網的行爲。

            參考資料:
            1、王利明/主編《人格權法新論》,吉林人民出版社,1994,482-483
            2、張新寶《隐私權的法律保護》,北京群衆出版社,1997,21 
            3、王利明《人格權法》,法律出版社,1997,149
            4、殷麗娟《專家談履行網上合同及保護網上隐私權》,檢察日報,1999、05、26

            5、張正新/主編 《中國企業電子商務轉型及其法律問題研究》,武漢大學出版社,2002, 329

            6、蔣志培《網絡與電子商務法》法律出版社,2001,479

            7、張新寶《互聯網發展對隐私權保護的挑戰與對策》,中國民商法律網,2003、10、24
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