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              2018-06-21 16:12:33
              來源:湖南自考網
              【案情介紹】
              正義網重慶4月21日訊,莫名其妙被高空掉下的花盆砸成7級傷殘的受害者蔣祥發,将花盆下落地――重慶市渝中區文華大廈B座的55戶住戶共同告上法院。2002年4月16日,重慶市渝中區法院開庭審理了此案。 
              據了解,原告蔣祥發原是中國十八冶金建設公司第三工程公司的電工。2001年9月27日早晨6時許,當他途經文華大廈B座路段時,被該樓一住戶抛下的一個裝滿重達兩公斤左右泥土的塑料花盆擊中頭部,當即倒地昏死過去。之後,蔣被人送到醫院搶救治療,先後花去醫藥費7.1萬餘元。2002年9月25日,經市法醫驗傷所鑒定,蔣有輕度智能障礙,且伴有外傷性癫痫,屬7級傷殘。由于出事之後一直查不出是哪家住戶扔下的花盆,7萬多元的醫藥費使蔣祥發背下了沉重的債務。于是,他一紙訴狀将文華大廈B座55戶住戶全部告上了法庭,要求這些住戶共同賠償醫療費、後續醫療費等各項費用25萬餘元。 
              法庭上,蔣祥發的代理律師認爲,花盆是從文華大廈3、4單元抛下的,由于這起高空抛物傷人案一直無法查到肇事者,按照法律規定,該民事案件應由文華大廈整棟樓的住戶共同承擔相關法律責任 。

              【各種觀點】 
              在本案審理過程中,存在着這樣幾種觀點:
              第一種觀點認爲,按照傳統侵權行爲法中“爲自己行爲負責”的理論和過錯責任的基本歸責原則,本案中的原告必須查清到底是由哪個住戶施加的侵權行爲,并請求其承擔相應的侵權損害賠償責任。
              第二種觀點認爲,應當依照侵權行爲法中關于共同危險行爲的有關規定,要求重慶市渝中區文華大廈B座的55戶住戶共同承擔原告所受損害之連帶賠償責任。
              第三種觀點認爲,本案中55戶住戶有一家的花盆掉下将原告砸傷的侵權行爲并不構成共同侵權行爲,而應當采取過錯推定的歸責方式,通過合理範圍的劃定來确定55戶住戶中應當推定由哪些人來承擔損害賠償責任。

              【學理分析】
              以上三種觀點中,筆者支持第三種觀點,即應當采取過錯推定的歸責方式來确定55戶住戶中應當推定由哪些人來承擔損害賠償責任。第一種和第二種觀點在分别在法政策和責任構成上出現了實踐和理論上的“不正義因素”,以下對于上述二者稍加分析。

              一、對第一種觀點的分析
              根據第一種觀點,受害者必須查清到底是由哪個住戶實施的加害行爲,并對其行使侵權損害賠償請求權。但是由于人類社會的高速發展,現代社會中高層建築以前所未有的速度在城市裏激增,導緻由此帶來的一系列社會問題和法律問題。1此種問題所造成的損害的往往屬于“瞬時發生的意外事件”,故此受害人常常無法預知和确定此種損害究竟爲何人所爲。按照侵權行爲法的一般理論,侵權損害賠償請求權的行使必須有特定的相對人,進而由此基礎上證明侵權責任構成的其他要件。而在此種較爲特殊的侵權行爲中,由于被告往往難以确定,而導緻被害人處于極爲不利的地位,緻使被害人的權利難以得到救濟,從而違反了公平正義的自然法理念。
              不過也許事實并不完全如此。在本案中,當受害人蔣祥發被高空掉下的花盆砸傷後,其如果真正希望找出肇事者在一般情形下也并非難事。如果其真正願意查出加害人,蔣祥發完全可以以過失緻人傷害罪爲由,請求公安機關啓動刑事偵察程序。一旦公安機關刑事偵察介入本案,相信本案的真兇将很容易查出。但是就本案看來,原告所希望的是及時的得到民事救濟,而對于加害者刑事責任的追究把持消極的态度。因爲如果真正查出真相,萬一此人沒有足夠的責任财産,那麽原告的損害依舊無法得到及時的補償,而這對于原告将是極爲不利的。因此原告選擇了民事訴訟的方式,請求重慶市渝中區文華大廈B座的55戶住戶共同承擔對其損害的連帶賠償責任,以期盡快得到民事賠償。但是在民事訴訟中由于原告自己不能啓動刑事偵察程序,因此要求由原告完全查清損害的實際制造者,實爲難爲原告之舉措,此種處理案件的方式存在着不公平之處較爲明顯,故此不多贅。

              二、對第二種觀點的分析
              按照第二種觀點,依據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件适用法律若幹問題的解釋》第四條的規定:“二人以上共同實施危及他人人身安全的行爲并造成損害後果,不能确定實際侵害行爲人的,應當依照民法通則第一百三十條規定承擔連帶責任。共同危險行爲人能夠證明損害後果不是由其行爲造成的,不承擔賠償責任”和我國《最高人民法院關于民事訴訟證據的若幹規定》第四條第七款之規定:“因共同危險行爲緻人損害的侵權訴訟,由實施危險行爲的人就其行爲與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任”認爲本案構成共同侵權中的共同危險行爲,并對重慶市渝中區文華大廈B座的55戶住戶苛以向原告損害進行賠償的連帶責任。我認爲,此種看法在學理上是不存在合理依據的。
              首先,共同危險行爲的構成要件應當包括以下幾個方面:1、存在數個行爲人或者參與人,且數人之間并沒有共同故意或者共同過失;2、數人共同實施了危及他人人身安全或者财産安全的行爲;3、數人的行爲與損害後果之間的事實因果關系屬于“不确定的因果關系”;2由以上三者我們應當看出,本案不符合共同危險行爲的構成要件。首先,共同危險行爲要求存在數個行爲人或者參與人。而在本案中,實際上隻存在一個加害人,并不存在數個加害人的情形。其次要求數個加害人共同實施危及受害人人身安全的行爲,但是在本案中我們怎麽也不能找到所謂“共同實施”的痕迹,因此亦不應當構成共同危險行爲。最後要求加害行爲與損害後果之間存在“不确定的因果關系”。而本案中除加害者外,其他54戶住戶根本就沒有實施任何加害行爲,甚至沒有實施任何具有危險性的行爲,又如何将“不确定的因果關系”加載于根本沒有實施任何與原告損害有關的行爲的住戶身上呢?将此種情形視爲共同危險行爲顯然是沒有理論依據的。
              其次,有的學者認爲在此種情形下,應當讓受害人處于一種優越的地位,使其合法權利能得到有效的保護。并認爲從保護受害人出發,僅能證明自己未從事加害行爲不能被免責,必須證明誰是加害人才能被免責。 我認爲,這種立場是值得商榷的。其一,使受害人處于一種優越的地位是指對于加害人(此處的加害人包括實行了具有損害被害人利益的危險行爲的加害人)而言,而不是對于所有人而言。之所以給予受害者這種法律上的優越地位是因爲加害人的侵權行爲導緻法律對加害人進行了“減等的評價”,從而有利于被害者的救濟。但是除開加害者外,其他的住戶并沒有實施任何加害于被害人的行爲,又爲何要對這些“無辜者”進行“減等的評價”呢?難道是因爲這54戶住戶不應當住在重慶市渝中區文華大廈B座這座居民樓裏?這顯然是不成立的。其二,對于共同危險行爲免責事由的問題筆者持有不同的見解。在此問題上,學界大緻分爲兩大學派。一爲肯定說,二爲否定說。肯定說認爲,隻要數人中有人能夠證明自己根本沒有加害他人的可能的,也就證明了自己沒有實施危險行爲,此時即便其他人中仍然不能确知誰爲加害人,也應當将該人排除在共同危險人之外,使其免責。 否定說的學者認爲爲了更加有效的保護受害人應當采取否定說,因爲即使數人中的某人能夠證明自己沒有加害行爲,也不能當然地令其他人負賠償責任,倘若其他人也如法炮制地證明自己沒有加害行爲,則勢必會發生全體危險行爲人逃脫責任的現象,受害人所受損害根本無法獲得補救。 我認爲,此二種觀點都存在着值得商讨的地方。對于肯定說,筆者提出的疑問是“能夠證明自己根本沒有加害他人的可能的,也就證明了自己沒有實施危險行爲”又怎麽會納入要證明的視野之内呢?比如,有的學者舉例,說甲乙丙三人同時開槍,有一發子彈打中了受害人丁,導緻丁由于中彈死亡。然後說由于甲的子彈開槍時被卡在了槍膛裏,沒有發射出去,因此在訴訟中,甲可以舉證證明自己的行爲根本不存在傷害丁的可能,由此被免除共同危險行爲的賠償責任。但是沒有發射子彈,在根本上就不可能造成對丁的損害,實屬加害行爲客觀不能的場合。既然根本沒有實施具有危險性的行爲,又怎麽會被納入共同危險行爲的“考察範圍”之内呢?對于否定說,筆者認爲這種觀點過分的強調受害人的權利而極大的忽視了加害人的權利,剝奪了加害人在自己處于不利局面下“爲自己辯護”的權利。在司法實踐中不宜采用。其三,依照王利明教授的觀點,“從保護受害人出發,僅能證明自己未從事加害行爲不能被免責,必須證明誰是加害人才能被免責。”此種對免責事由的界定方式可能會導緻對加害人極爲不利的局面。首先,這種嚴格的限制不利于保護無辜者的合法權益,給非實際造成損害者施以過重的證明負擔,将公平和正義的天平過分的傾向于受害人一方,不利于實現法的正義性和正當性。其次,要求數個加害人指認到底是由哪個具體的加害人實施了侵權行爲将有違共同危險行爲的本質屬性。因爲如果有人可以通過舉證證明到底是由哪一個侵權人實施了侵權行爲,勢必将打破共同危險行爲的構成格局。共同危險行爲的歸責方式本來就是在查不清真正的加害人的情況下才予以實施的一種處理損害賠償的方式,但是如果共同危險行爲人能夠證明具體由哪一個加害人實施的加害行爲,将超出共同危險行爲的理論範疇,成爲其他的侵權歸責形态。最後,此種“排除自己,指認他人”的方式在實際操作中具有弊端。因爲如果在數人中某人确知哪個共同危險行爲人爲實際的侵權人,但是由于脅迫等種種原因緻使其不敢提出指認的情形,将有可能導緻非公平和非正義的産生。就算事後查出此種脅迫的原因予以司法救濟,也将是司法資源的一種浪費。另一方面,這種指認有可能導緻幾個共同危險行爲人爲了使自己脫身從而聯合起來指認一個共同危險行爲人的情形,而當此被指認人爲無辜者時,将更加的有失公允。

              三、對第三種觀點的分析
              第三種觀點認爲,本案中55戶住戶有一家的花盆掉下将原告砸傷的侵權行爲并不構成共同侵權行爲,而應當采取過錯推定的歸責方式,通過合理範圍的劃定來确定55戶住戶中應當推定由哪些人來承擔損害賠償責任。之所以該種觀點認爲本案不夠成共同侵權行爲,理由在于本案中并非55戶住戶均同時實施了對原告蔣祥發的危險行爲。如果說本樓的55戶住戶同時将55個花盆從樓上扔下,其中有一個或者數個砸中原告,那麽本案即可認定爲共同危險行爲。有的學者對此種認定方式提出了疑義,認爲如果機械的照搬共同侵權行爲的構成要件,将“共同行爲”的範圍作嚴格限定範圍的解釋将有可能導緻不利于對原告的救濟。比如德國學者Esser對于如何認定“共同行爲”提出了一個較爲寬松的标準,其認爲:“隻要當受害人陷于因果關系舉證上的困難時,就不應當局限于數個參與人應有時間與空間上的結合這一要件,即使沒有如此結合的事實,也會适用共同危險行爲。”目前,Esser的這一學說已經成爲了德國的通說。 
              雖然Esser的學說已經成爲德國的通說,但是筆者認爲這種學說并不适合在我國适用,此種學說借鑒進來,将有可能導緻外部資源難以本土化的尴尬。Esser的學說之所以成爲德國的通說,是因爲德國民法在其漫長的發展與進化的過程中,不斷的總結本國司法實踐經驗和本國公民道德水準以及認識問題的基本觀點和态度後得到的理論。在德國人看來,這種制度的建構能使得法意與人心之間形成和諧的統一。 
              在德國民法的發展曆程中,對于共同行爲的判斷經曆了一個由嚴格到寬松的演變過程。早期的德國帝國法院與聯邦最高法院都非常嚴格的解釋共同危險行爲,要求數個被告的行爲必須是在同一時間、同一場所的行爲,即“時空上的共同性”。如果各被告的行爲在時間上和場所上發生了分離,就不屬于共同危險行爲。 後來,随着德國民法的發展和社會的進步,法院的判例和學說逐步放寬了這一要求,認爲隻要具有時間或場所上的關聯性就可以了,無需時空上的同一性。由于此種觀點受到德國著名民法學家Karl Larenz的推崇,因此在一段時間内,此種認識成爲德國的通說。
              對于共同危險行爲構成要件中,到底如何認定“共同行爲”,我國大陸學者提之甚少。其實該問題甚爲重要。因爲如果将此種認定标準規定得過于寬松,将導緻那些與受害人的損害毫無關系的人被無辜的背上證明責任的沉重包袱,這樣對于這些共同危險行爲中的無辜者是極爲不公平的。他們往往沒有實施任何具有危險因素的行爲,而要承擔一定的損害賠償責任。這種制度設計在當今中國社會的大環境下是不符合民衆基本意願和内心情感的。如果将标準規定的過于寬泛,将有可能導緻司法資源和社會資源的巨大浪費。因爲在這55戶住戶中的大多數看來,自己并沒有實施任何加害行爲,而要自己承擔原告蔣祥發的損害賠償責任的這種做法是不正義的。因此他們就會想盡一切辦法來證明自己的免責事由。由于人數較多,每個人都來證明自己的免責事由勢必導緻司法程序的冗長和社會應有資源的浪費。另一方面,從主觀證明責任的角度來看,要證明某個事實存在往往是比較容易證明的,因爲發生過抑或既已存在的事實在現實中往往留有痕迹。而如果要行爲人證明自己沒有做過某個行爲,将非常的困難。 在本案中,55戶住戶中沒有實行侵權行爲的住戶需要證明自己與原告的損害無關,就必須證明以下一些事實:1、自己家裏在案發之時沒人,且自己家裏沒有用花盆養花(因爲擱置在窗台或者陽台上的花盆有可能受外界的某種因素影響而從高空墜落);2、自己當時卻實在家,但是不存在将花盆碰落的事實。而這些事實當中大多數是屬于某種事實沒有發生過的證明,此種證明往往很難窮盡所有的合理懷疑的情況,因此對于這些“無辜的大多數”施以如此重的證明責任将有違正義的基本理念。因此,我認爲将認定“共同行爲”的标準擴展得過于寬泛在現今的中國社會是不可取的,這種制度的移植應當稍加緩行。
              相反,如果将此種标準認定的過于嚴格,又極有可能導緻無辜的受害人無法得到充分而及時的救濟。此種假設的理由在前文第一種觀點的闡述中已經加以說明,故此不贅言。
              綜上所述,筆者認爲應當在無辜的受害人和無辜的“大多數”之間尋求一種适度的平衡,既使得受害人能及時的得到救濟又不冤枉那些自始“置身事外”的善良人。我比較贊同Larenz教授的觀點,認爲數人的行爲具有一定的時間和空間上的關聯性,以緻這些行爲被整體的加以看待,并都與受害人損害事實之間存在潛在的因果關系。因此在處理本案的過程中,我們不能夠一味的爲了保護受害人的利益而對整棟樓的住戶均苛以賠償責任。而應當通過物證檢驗技術比較精确的确定是從哪一層以及以上的樓層扔下來的,然後再将具有這種加害可能性的住戶和房屋的産權人拉入訴訟程序,通過法庭辯論與調查,充分的予以他們“爲自己辯護”的權利,從而排除不具有加害可能性的住戶,最後要求那些不能證明自己免責事由的住戶對原告的損害承擔連帶責任。但是這種對“無辜”住戶苛以損害賠償責任的理論依據不應當視爲共同危險行爲中對行爲人的責任認定,而應當理解爲一種單純的過錯推定。即原告能證明其所受的損害是由被告或者有可能由被告所緻,而被告不能證明自己沒有過錯,法律上就應當推定被告有過錯并應負民事責任。 

              【結語】
              這是一篇并不規範的學術論文,因爲并不存在所謂之提出問題、分析問題、解決問題的嚴謹的邏輯結構,從觀點的取向上來看,本文具有更多的後現代法學中解構主義的理論色彩,更多的是在懷疑、在發問、在思考、在批判。本文并不符合法學建構主義的理論要求,沒有提出什麽理論上的“新鮮貨”,所以隻能是一種反思和檢讨。西方後現代主義哲學家言及:“沒有建構的解構是不負責任的解構”,或許本文又再一次的将自身置于這種批判的視野之内,但求引發法律人對于共同危險行爲責任構成的理論反思與自我檢讨。
              本文中筆者着力論述了關于共同行爲的認定标準的問題,并提出要找尋符合中國本土資源和人情習慣的制度建構抑或制度移植。Esser教授的理論雖然在德國具有通說地位,但是他所倡導的那種寬松的認定标準并不符合我國現階段老百姓的基本情感和道德範疇。因此如何制定或借鑒國外在共同危險行爲這一問題上的制度規定,并使其符合中國人的價值情感和評判标準将是我國侵權法學界值得再研究的一個問題。

              尾注:
              1 由于現代社會高層建築的增加,帶來一系列的問題。比如在高層建築之間形成了各種長度、寬窄不一的“建築峽谷”,而這些“建築峽谷”又往往導緻城市飓風的産生。在法律方面産生了建築物擱置物、懸挂物墜落緻人損害的情形,在日本亦有因建築物過高導緻遮擋陽光而引發的基于光明權而産生的請求權等。
              2 參見王利明主編:《人身損害賠償疑難問題:最高法院人身損害賠償司法解釋之評論與展望》,中國社會科學出版社2004年版,第229頁以下。(此部分由程嘯撰寫)
              王利明:《侵權行爲法歸責原則研究》,中國政法大學出版社2002年版,第312頁。
              當然,王利明教授的觀點應當屬于肯定說中較爲嚴格的一種認定免責事由的方式,但總的來說還是偏向于肯定說的基本立場。
              肯定說和否定說的觀點參見王利明主編:《人身損害賠償疑難問題:最高法院人身損害賠償司法解釋之評論與展望》,第237頁。(此部分由程嘯撰寫)
              參見王利明主編:《人身損害賠償疑難問題:最高法院人身損害賠償司法解釋之評論與展望》,中國社會科學出版社2004年版,第231頁。(此部分由程嘯撰寫)
              在這個方面,德國的一些制度設計中我們可以看到與我國的極大的不同之處。比如德國刑法關于不作爲犯罪的規定方面,德國人認爲如果看到有人落水,而站在岸邊的圍觀者見死不救,通通構成不作爲犯罪。而如果将此種制度引進到中國,将導緻法意與人心的脫離。德國的社會結構與我國存在巨大的差異,人們在道德以及情感等方面的認識和标準存在着差異,因此Esser的觀點是适應德國社會基本價值觀念和人們基本情感的制度建構,但是此項制度如借鑒到當今中國,将導緻外部資源難以本土化的結果。
              例如德國帝國法院(RG)1919年7月12日。本資料來源于王利明主編:《人身損害賠償疑難問題:最高法院人身損害賠償司法解釋之評論與展望》,中國社會科學出版社2004年版,第230頁。(此部分由程嘯撰寫)
              在此問題上能予以提及的例子有很多。比如要求行爲人證明自己結過婚,行爲人隻要拿出結婚證或者離婚證即可證明。但是如果要求行爲人證明自己沒有結過婚,則是相當困難的事情。又比如要求行爲人證明自己說過某句話,行爲人可以提供相關的人證和某些視聽資料予以佐證。但是如果要求行爲人證明自己沒有講過某句話,将是十分困難的事情。因爲既然沒有講過,就意味着在世間沒有留下過任何痕迹,沒有任何痕迹的證據又何以加以直接證明呢?
              此種定義先見于佟柔主編:《中國民法》,法律出版社1990年版,第570頁。筆者對于原文的定義進行了一些增改,以符合本文的基本立場。
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