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          2018-06-21 16:08:42
          來源:湖南自考網
          民事訴訟中的和解,是指民事案件在立案後、判決前的訴訟過程中,雙方當事人通過自願平等協商,達成協議,以解決民事争議,終結訴訟活動。與“當事人對抗型”的判決結案方式不同,和解及調解均爲“當事人合作型”的結案方式。在歐美國家民事訴訟中,當事人和解特别是庭前達成和解的比率較高,成爲終結訴訟的主要方式。而我國的狀況是,當事人達成和解的比率相當低,而經法官調解達成協議的比率較高,與此相聯系的是對改革完善我國民事訴訟調解制度進行探讨的文章較多,而對和解制度進行研究的文章少見。審判實踐中,由于一些法院片面追求調解率,出現了法官以判壓調、“和稀泥”無原則調解甚至久調不決等現象,使得理論界和實務界開始對調解制度的不足進行探讨。筆者認爲,對訴訟中的和解及調解這兩種制度應當同樣給予重視,而不應厚此薄彼,在堅持具有中國特色的調解制度之外,應當完善和解制度作爲補充。本文在借鑒其他國家相關法制經驗的基礎上,結合分析我國現行民事訴訟和解制度的缺陷,就如何對其進行改造提出若幹建議。
          一、國外ADR運動的啓示及域外法的參考
          自二十世紀後半葉以來,由于經濟的迅猛發展和社會關系的日趨複雜多樣化,許多國家出現了“訴訟洪水”與“訴訟爆炸”現象,法院因不勝負荷而導緻訴訟拖延,積案嚴重。同時,由于律師代理費和訴訟費過于高昂,訴訟程序繁瑣,耗時較長,緻使普通百姓難以接近正義。這些都迫使人們開始反思和改革過分僵化的審判制度,并緻力于創設和發展審判外的糾紛解決方式。自上世紀中期以來開始的世界性司法改革潮流中,一個重要方面就是ADR運動的興起和發展。ADR(Alternative Dispute Resolution),意指替代性糾紛解決方法,是包括諸如仲裁、調解(調停)、和解、談判協商等一切訴訟外糾紛解決方法的總稱。晚近英美等國法院加大了把ADR援入法院系統的步伐,從而出現了“附屬于法院的ADR”。美國現行《聯邦民事訴訟規則》第16條第3款規定,法院召開雙方當事人或律師參加的審理前會議協商案件的審理前準備,其中的重要内容就包括了研究和解的可能性以及是否利用審判外程序解決糾紛的問題。90年代中期英國開始啓動以“走向正義”(Access to justice)爲主題的民事訴訟制度改革,1999年4月生效的《民事訴訟規則》第26.4條規定,在訴訟中,法院可依當事人申請,或者依職權決定中止一個月(如有必要可延長此期限),以便當事人通過ADR或其他方式達成和解,解決争議。“附屬于法院的ADR”在加拿大、澳大利亞、新西蘭、德國、芬蘭也普遍地被采納和運用。[1]
          在訴訟程序中,和解是運用最爲廣泛的ADR方式。下面主要介紹德、美、日三國關于和解制度的一些法律規定和具體做法,以期爲我國民事訴訟和解制度的改造提供參考。
          《德國民事訴訟法典》第279條規定:地方法院和州法院應在訴訟過程中力促當事人和解。爲達到這個目的,法官必須命令當事人到案,或者把他們交給受命法官和受托法官進行和解[2]。關于訴訟和解的方式和成立條件,德國法律規定,和解是當事人之間的協議,隻在案卷上作爲合同進行登記,在法庭上公開宣讀并經當事人同意。其适用的規則是德國民法典第779條的規定,即當事人以互相讓步的方式終止某一法律關系的契約,如果依照契約的内容作爲确定基礎的情節,不符合事實,則該契約無效。訴訟中的和解在訴訟進行的任何階段都可以達成,和解在它所涉及的範圍内具有終止訴訟的效力,在一方不履行和解協議的情況下,具有強制執行的效力。與和解制度相關的是德國民事訴訟中的“審前證據調查程序”,該程序具有證據開示和整理争點的作用,當事人可以根據該程序的進行狀況預測出訴訟的結果,加之當事人達成的和解具有執行效力,所以在司法實踐中,有相當一部分案件在訴前或庭審前就得到了解決。[3]
          美國1938年的《聯邦民事訴訟程序規則》制定了證據調查(也有譯爲證據發現)程序。1993年美國修改《聯邦民訴規則》,在調查證據程序之外引進了一個新的證據交換(或譯爲證據開示)程序。通過發現證據、交換證據的過程,雙方當事人均能夠最大限度地收集到對自己有利和對自己不利的證據,能夠做到知己知彼,并由此能夠對案情發展作出判斷。判斷的結果如果認爲自己完全或者很難勝訴,就會主動撤訴或者和對方當事人尋求和解。所以,通過發現和交換證據的程序,當事人和平解決糾紛的機率增加,有相當大比重的糾紛不需要到庭審時就解決了。促進和解這個目的并非立法者在制定《聯邦民訴規則》時所明确追求的,而是證據調查和交換程序在司法實踐運行中,所衍生出來的一大功能。美國的民事案件從起訴到審判之前,大概有95%是通過和解等ADR方式解決的,真正進入庭審階段的隻有不到5%。[4]美國民事訴訟中和解的效力在終止訴訟與申請法院強制執行方面與德國相同,但做法上有兩點不同:其一是在和解協議達成後,一方不得阻礙他方再行起訴——除非雙方協議不得自行起訴;其二是由法院作出合意裁決,把和解條件體現在合意裁決中,這種裁決與判決的效力相等。
          在日本民事訴訟中,曾經有過把法官在審判中積極尋求獲得當事人合意來解決糾紛的做法視爲旁枝末流的一般傾向,流行過所謂“勿做和解法官”的說法。但是,近二十多年來,由于國際性的ADR運動影響和有關研究的進展,在這樣的背景下,法官的訴訟運作不僅僅停留在指向判決的程序框架内,隻要有可能就盡量更廣泛地獲得糾紛信息,在此基礎上形成能夠超越判決内容的解決方案并積極說服誘導當事人達成和解的做法,在實務界受到了更多的鼓勵和提倡。被稱爲“辯論兼和解”的程序操作樣式也是在這樣的氣氛中産生形成的。[5]
          通過以上介紹,可以看出德、美、日三國對訴訟中和解制度的模式選擇,采用的均是當事人主導主義與法官依職權指揮訴訟相結合的模式。應當說,西方兩大法系的訴訟程序最初都是以嚴格的司法消極主義、程序正義、當事人主義爲基本理念設計的,但在近半個世紀的改革中都不同程度地向加強法院審判中的職權主義和糾紛解決機制的多元化方向努力。這樣做的目的,主要是基于以下考慮:第一,和解必須建立在雙方當事人合意的基礎上,但在雙方當事人的訴訟地位實際并不平等時,純粹自覺的合意并不容易形成,從而妨礙了當事人民事權利的實現。法院依職權主動對當事人運作的訴訟程序加強管理,要求法官在已經掌握的事實基礎上,提出符合法律的協議解決方案,作爲當事人合意的參照,促成和解,減少訴訟的對抗性,有利于公正的實現和對當事人權利的保護。第二,由于原先純粹的當事人主義(法院在訴訟中完全處于消極地位)導緻當事人及律師不顧時間、費用地一味争論,形成訴訟遲延的不良後果。爲此,西方國家普遍引入了“案件管理制度”,由法院對案件實行積極的管理,廣泛推行庭前會議制度、證據交換及發現程序,鼓勵當事人使用ADR方式解決糾紛,從而使得大多數案件未經裁決就因和解或調解結案并得到履行,有利于提高司法效率,節約訴訟成本。
          二、 我國現行民事訴訟和解制度的缺陷
          我國現行民事訴訟和解制度的主要法律依據是1991年頒布的《民事訴訟法》。該法第51條規定:“雙方當事人可以自行和解”。但上述規定過于簡單,存在以下缺陷:  
             1、關于和解的合意與合法之間的關系沒有明确規定。如民訴法第13條規定“當事人有權在法律規定的範圍内處分自己的民事權利和訴訟權利”,但又規定人民法院審理民事案件“必須以事實爲根據,以法律爲準繩”。當事人通過和解終止訴訟,是否必須符合“以事實爲根據”和“以法律爲準繩”的要求,特别是在遵循實體法和程序法方面必須達到什麽程度方爲合法,沒有明确的規定。這給一些當事人鑽法律空子留下了“餘地”,司法實踐中難以避免當事人可能利用“和解——撤訴”這一形式來達到規避甚至違背法律,或者損害國家、集體和他人合法權益的非法意圖。民事訴訟法關于法院對當事人撤訴享有審查權的規定也相當地原則,具體到因和解而申請撤訴的問題,法院如何審查,不好掌握,造成實踐中的操作随意性較大。
          2、關于證據調查和交換的規定不充分,對法官在和解中的作用未作規定。考察其他國家的法律,對庭前準備程序中的證據調查和交換以及法官在訴訟和解中的作用均有較爲具體的規定。而我國民事訴訟法對庭前準備程序中關于證據調查和交換的規定很不充分,造成當事人在審判前無法得到足夠的訴訟信息,對雙方的争點及各自的權利并不明确,也就無法真正恰當地處分自己的權利。借用博弈論的一個确證無疑的結論是,談判者的權利愈明确,他們之間合作博弈的可能性就愈大;而談判者的權利愈模糊,他們之間合作博弈的可能性就愈小。再有,我國民訴法對法官在當事人和解中起何作用更是未作規定,實踐中法官一般是以積極調解甚至強行調解的形象出現的,而對促成、引導當事人和解基本上是消極的,有的法官還強迫或誘使當事人将和解協議轉化爲法院調解書的内容,違背了自願的原則。
          3、對和解協議的效力規定不合理。我國民訴法規定了調解筆錄和調解書具有法律效力,而未規定和解協議具有法律效力。導緻實踐中,一些被告在訴訟中故意以欺詐方式與原告達成和解協議,在原告撤訴後被告又反悔不履行和解協議。由于和解協議不能作爲執行的法律依據,對原告方的權利保護不夠充分,使得當事人之間權利的配置不合理,積極參加和解的一方權利得不到保護和相應的司法救助,随意反悔的一方卻得不到任何相應的法律制裁,無法體現法律維護公平、正義的原則。
          4、缺乏對和解的監督和補救措施。實踐中,有的案件雙方當事人借“和解—撤訴”的途徑達到了規避法律的目的,或者損害國家、集體和他人的合法權益,與法制原則相悖,理應撤銷和解協議,否定其效力。但法律沒有關于對和解進行事後監督的規定,出現上述情形,依靠何種途徑補救,不是很明确,實踐中也不好操作。
          三、改造建議
          針對上述缺陷,借鑒德、美、日等國有關和解制度的法制經驗,筆者對改造我國民事訴訟和解制度有如下一些具體建議:
          1、确定和解适用的案件範圍。并非所有民事案件都适用和解,首先,對于特别程序的案件,如宣告公民失蹤或者死亡以及公示催告程序案件等,由于沒有明确對立的雙方當事人,因而不适用和解。其次,對嚴重違反國家法律的民事案件,不适用和解,否則無法對這些案件的當事人進行必要制裁,違背了立法意圖。如對确認違法合同無效的案件,就必須作出判決。适用和解的案件範圍應排除以下幾種:〈1〉适用特别程序審理的案件;〈2〉适用公示催告程序審理的案件;〈3〉嚴重違反法律,侵害國家、集體或他人合法權益的案件。
          2 、确立中止訴訟的和解期制度。爲鼓勵當事人合作,盡可能利用和解這一非對抗方式解決糾紛,可以借鑒英國和日本的做法,規定法院可以依雙方當事人的申請,也可根據案件的具體情況(比如針對婚姻家庭或者相鄰關系的案件)依職權決定中止訴訟一段時間,以便當事人冷靜下來進行協商,達成和解。當然,爲了避免訴訟遲延,和解期不宜過長,如果是雙方當事人申請和解期的,簡易程序中應限制爲十日,普通程序中應限制爲1個月;如果是法院依職權根據案件具體情況決定和解期的,簡易程序中應限制爲五日,普通程序中應限制爲十五日。
          3、設立證據調查和交換程序(或稱爲庭前會議制度)。證據調查和交換程序或稱爲庭前會議,是國外法院比較通行的做法,就是在庭審前由法院召集雙方當事人及其代理人開會,對于雙方即将在開庭時出示的證據預先展示、交換,以便對對方的證據及案件事實有基本了解,同時尋求以非訴訟方式解決争議的可能性,法官可以進行調解,或者引導、促成雙方當事人達成和解協議。證據調查和交換程序(庭前會議)被視爲雙方基于事實和法律之上的一個有理有據的談判過程,爲當事人提供了和平解決争端的良好氛圍。當然,爲了避免審判權對當事人訴訟活動的幹涉和施壓,主持庭前會議的法官不得參與該案件的審理,即所謂準備法官與庭審法官的分離。
          4、确認和解協議的法律效力。法律應當确認和解具有終止訴訟的效力及強制執行力,可以作爲向法院申請執行的依據。具體做法可以是将雙方當事人達成的和解協議内容寫入準許撤訴的裁定書,并叙明“上述協議經本院審查,予以認可,并具有法律效力。”在一方當事人不履行和解協議的情況下,另一方當事人可以據此向法院申請強制執行。 
          5、 規範達成和解的方式。我國民訴法及相關司法解釋并未規定達成和解應采用的方式。實踐中常見的有和解筆錄和和解協議書兩種形式。一般而言,婚姻家庭類和能夠即時履行的小額債務案件可以制作和解筆錄,除此以外,應當由雙方當事人共同簽署和解協議書,提交法院審查确認。和解協議書必須是雙方當事人或特别授權的代理人簽署方爲有效。這樣有助于法院确認雙方當事人的真實意思表示,并爲将來申請執行提供确鑿依據。
          6、建立對和解協議的監督機制。如果法律确認和解是終結訴訟的一種方式,且和解協議具有等同于法院判決的效力,那麽就有必要建立對和解協議的監督機制,以防止當事人通過和解規避法律,損害國家、集體和他人合法權益。具體做法是:和解協議必須經過法院審查确認方能生效;即使是當事人達成和解協議,法院準許撤訴後,檢察機關、有利害關系的其他公民、法人和其他組織也可以通過抗訴或申訴,請求法院确認和解協議無效,法院也可以通過審判監督程序,依職權确認和解協議無效,對案件重新進行審理。





          參考文獻:
          [1]齊樹潔、蔡從燕:《非訴訟糾紛解決方式——ADR制度述評》。
          [2]覃兆平:《訴訟和解-法院調解制度完善之對策》。
          [3]陳剛:《德國審前證據調查程序——兼談對我國民事訴訟制度改革的啓示 》。
          [4]湯維建:《論美國民事訴訟中的證據調查與證據交換——兼與我國作簡單比較》。
          [5]王亞新:《民事司法“調審分離”制度化的一例——日本的民事調解制度和訴訟上和解》。

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