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            2018-06-20 15:20:40
            來源:湖南自考網
            關鍵詞:
            偷越國(邊)境 構成要件 邊境制度 出入境許可 拟制國(邊)界

            内容簡介:
            偷越國(邊)境是一種常見的違法犯罪行爲,情節嚴重的構成犯罪。國(邊)界,國(邊)境,國(邊)境制度具有不同的含義。偷越國(邊)境的性質是違反我國國(邊)境管理法規所确認和保護的出境許可制度、入境許可制度、指定口岸通行制度。
            偷越國(邊)境的外在表現形式是可以分爲四種,即未經出境許可;未經入境許可;不從指定口岸通行;不經過邊防檢查。符合其中任何一個或者多個表現的出入境行爲,都是偷越國(邊)境。
            偷越國(邊)界的構成要件,可以分爲主體、客體、主觀方面和客觀方面四部分。實際越界不是構成要件,但是會産生法律後果。
            偷越國(邊)境是行爲犯。邊防檢查一線可以看作法律的拟制國(邊)界。在認定既遂的行爲程度上,應當參考合法出入境的情況,根據具體情況分别認定持僞假證接受檢查、登上或即将登上出境的交通工具、事實入境等爲行爲既遂。

            作者:劉建昆



            偷越國(邊)境刍議

            “偷越國(邊)境”一詞作爲法律術語,始見于我國1979年《刑法》的“組織運送他人偷越國(邊)境罪”,闡發于全國人民代表大會常務委員會《關于嚴懲組織、運送他人偷越國(邊)境的補充規定》,其第五條規定:“偷越國(邊)境的,公安機關可以處十五日以下拘留,單處或者并處一千元以上五千元以下罰款。”其後,1997年刑法繼承了前法的用法,《刑法》第三百二十二條規定:“違反國(邊)境管理法規,偷越國(邊)境,情節嚴重的,處一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金。”
            由于世界各國的法律文化傳統不同,對于“偷越國(邊)境”這種社會現象的稱謂和表述也各不相同,有的稱之爲“偷渡”、“偷私渡”,也有的國家稱之爲“人口走私”,但大多數國家在正式的法律文本中大都用“偷渡”和“非法移民”這兩個概念。我國實踐中則常常使用“偷渡”一詞。①
            在我國有關行政法和刑法中,“偷越國(邊)境”經常與“非法出入境”等相關概念混用;由于其視角不同,兼之法律規定相對簡略,在對該概念的内涵和外延在認識上至今含混不清。主要包括一下幾種看法:
            1.偷越國(邊)境行爲,即指違反我國國(邊)境管理法律法規,非法出入我國國(邊)境的行爲。②
            2.偷越國(邊)境,指違反出入國(邊)境的管理法規,不經規定的口岸、關卡私自出入我國的國(邊)境,或者未辦理合法的手續,或者騙取出入境證件,經口岸、關卡蒙混出入我國國(邊)境。偷越除了從陸地非法出入國(邊)境外,還包括從海上或者空中偷渡。③
            3.偷越國(邊)境又稱偷渡偷國(邊)境,簡稱偷渡,是妨害社會秩序行爲中妨害國(邊)境管理的違法行爲,指違反邊境管理法規,不經批準,不持合法證件,不經指定對外口岸、地點,非法出入國(邊)境的行爲。①
            4.不具有合法進入目的國(地區)權利(資格)的中國公民、外國公民或無國籍人,違反我國邊檢法律法規的規定,未持出入境證件,或持用僞假、他人、無效、騙取的出入境證件,非法出入我國國(邊)境,擾亂出入境秩序的行爲。②
            以上表述内涵各自不同,其外延也有很大差距,都沒有充分反映出該行爲的法律特征。
            要弄清什麽是偷越國(邊)境行爲,必須清楚什麽是國(邊)境,因此,必須嚴格區分國(邊)境與國(邊)界的區别。在國際法學一般認爲,國(邊)境是指國家邊界兩側的一定區域。③國界和邊界,在國際法上是通用的概念,我國習慣上專稱與港澳台的分界線爲邊界。④國(邊)界是确定國家領土主權範圍的重要概念,是一條劃分一國領土與他國領土或與國家管轄範圍之外區域的線。在國際法上,陸地邊界與海洋邊界由于國際條約等規定不同,邊界制度差異很大。
            國(邊)境制度則是保障邊境地區及其各種活動的一系列法律規章和習慣做法。國(邊)境制度主要有兩個方面的來源:第一,國家的國内法律和政策,如國家制定的确保其邊界安全的警戒巡邏制度、海關與衛生檢疫制度、人員和貨物的出入境制度等。第二,相鄰國家之間簽訂的雙邊協定,維護其共同的邊境地區,如邊境秩序、邊界和界标的維護、界水的利用、過境來往制度、自然資源的利用和保護等。⑤
            我國立法實踐采用“偷越國(邊)境”這一概念,而不是“偷越國(邊)界”;并在刑法分則中納入妨害社會管理秩序罪第三節妨害國(邊)境管理罪,正是充分考慮到這一問題,應該說是科學的,經過深思熟慮的。這裏說的國(邊)境,當然不是國(邊)界,也不是國(邊)界兩側的一定區域,而是特指國(邊)境管理制度。對于偷越國(邊)境的内涵和外延,乃至其他法律問題的理解差異,莫不源于此。因此,研究偷越國(邊)境的,必須對我國現有的國(邊)境制度①進行簡要說明。
            從我國現行的人員出入境制度看,最根本的是以下兩個方面的規定:
            一.出入境許可制度。②無論是我國公民還是外國公民,出入境都必須經過政府許可。又具體可分爲出境許可制度和入境許可制度;該許可在文件上表現爲出入境證件,包括各種護照,海員證等,以及入境簽證。該制度主要國内法依據是:
            1.《中華人民共和國公民出境入境管理法》③第二條“中國公民憑國務院主管機關及其授權的機關簽發的有效護照或者其他有效證件出境、入境,無需辦理簽證。”第五條“中國公民因私事出境,向戶口所在地的市、縣公安機關提出申請,除本法第八條規定的情形外,都可以得到批準。公安機關對中國公民因私事出境的申請,應當在規定的時間内作出批準或者不批準的決定,通知申請人。”
            3.《中華人民共和國外國人入境出境管理法》④第七條“外國人申請各項簽證,應當提供有效護照,必要時提供有關證明。”第六條“外國人入境,應當向中國的外交代表機關、領事機關或者外交部授權的其他駐外機關申請辦理簽證。在特定情況下,依照國務院規定,外國人也可以向中國政府主管機關指定口岸的簽證機關申請辦理簽證。”
            二.指定口岸通行制度和邊防檢查制度。應該說,爲了能夠維護主權,出入境許可制度是所有制度的根基;而指定口岸通行制度和邊防檢查制度則是爲了确保出落實,方便管理的必不可缺的手段,是附屬的制度。這裏包括兩項内容:
            中國公民和外國公民出入我國國境,必須從我國指定的對外開放口岸出入。《中華人民共和國外國人入境出境管理法》第三條規定:“外國人入境、出境、過境,必須從對外國人開放的或者指定的口岸通行,接受邊防檢查機關的檢查。”《中華人民共和國公民出境入境管理法》第三條規定“中國公民出境、入境,從對外開放的或者指定的口岸通行,接受邊防檢查機關的檢查。”
            出入境必須接受邊防檢查。邊防檢查的目的是“爲維護中華人民共和國的主權、安全和社會秩序,便利出境、入境的人員和交通運輸工具的通行”①其實際職責中雖職責較多,但是主要是檢查出入境人員的許可情況,防範違法行爲。②
            在上述制度的框架下,我國頒布的許多法律法規,規範各類行爲,對違反上述制度的種種行爲進行打擊處理。對偷越國(邊)境的行爲的行政和刑事制裁,便是其中之一。我國刑法“違反國(邊)境管理法規,偷越國(邊)境”的規定從語言表達上看過于籠統,沒有确指;兼之我國國(邊)境管理法規蕪雜,但是從該行爲屬性來看,凡是出入境行爲缺乏出境許可制度、入境許可制度及其派生的指定口岸通行制度和邊防檢查制度四個制度要件其中的任何一個或多個都是偷越國(邊)境。這是其最本質的特征。任何列僅舉該行爲外在表現的定義無論如何不能說是科學和嚴謹的。
            至此,偷越國(邊)境的概念本質應該清楚了,那就是行爲人對于出入境許可制度的藐視。可以描述爲:偷越國(邊)境活動,是指一切故意違反我國關于出境許可制度、入境許可制度、指定口岸通行制度和邊防檢查制度,按照法律規定應予懲罰的行爲。③
            對偷越國(邊)境的本質清楚認識,可以解決上長期困擾實踐部門的大量問題。
            一.可以合理涵蓋該類違法的具體表現。
            定居的人民,确定的領土,政府,主權,是國家之所以成爲國家的四個要素。國家的出入境制度,與四個要素均密切相關,在性質上必然是是國家主權事項,屬于中央事權,國家行爲。①各國莫不對此加以特殊規定。但是在操作層面上,其性質仍然屬于行政許可,即“指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請,經依法審查,準予其從事特定活動的行爲。”②與其相對應,出入境證件則屬于行政機關作出準予行政許可的決定,向申請人頒發的行政許可證件。
            對于一切行政許可來說,都存在一下兩種典型的違反許可制度的手段:
            (一)未經許可擅自從事活動。
            《行政許可法》第八十一條規定:“公民、法人或者其他組織未經行政許可,擅自從事依法應當取得行政許可的活動的,行政機關應當依法采取措施予以制止,并依法給予行政處罰;構成犯罪的,依法追究刑事責任。”
            未經許可擅自從事活動的一個特例是使用僞造、變造的證件從事活動。使用僞造、變造的證件在本質上就是未經許可擅自從事,但是更具有欺騙性。同時,依牽連理論該行爲同時可能涉及僞造、變造國家機關證件或公文、印章。
            (二)隐瞞欺騙賄賂取得許可。
            申請人申請行政許可,本應當如實向行政機關提交有關材料和反映真實情況,并對其申請材料實質内容的真實性負責。但是在許可實施過程中,各種非法行爲也同時大行其道。《行政許可法》對此有明文規定:隐瞞有關情況或者提供虛假材料的,行政機關不予受理或者不予行政許可,并給予警告;以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的,行政機關應當依法給予行政處罰;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
            前述兩類情形在偷越國(邊)境實踐中來看,都是大量存在的,但是卻複雜的多。一項完整合法的出入境活動包含了合法四個要件,而違法行爲的表現必然多樣化。可以具體分爲:
            1. 未經出境許可的。凡是我國公民未持有護照,或者非法入境的外國人,以任何方式越境,都是未經出境許可出境。實踐中,沒有出境許可就不可能得到入境國的出境許可,在邊防檢查中也不可能通過,所以大多不經口岸和邊防檢查,而是從非口岸出境,或者從口岸合法交通工具夾帶出境,可能同時缺乏四個要件。
            2. 未經入境許可。我國境内公民,沒有取得入境國許可出境的,或者我境外公民和境外外國人(無論是否持有當地的出境許可)未經我國入境許可,也是偷越國(邊)境。該行爲與第一種情形類似,缺乏的往往是四要件中的四個或者三個。值得指出的是,兩國根據條約協定互免簽證的,根據國際法效力等于或大于國内法的原則,是根據法律規定不許不許可的情形,屬于特殊規定,應當排除其違法性。
            3. 未從指定口岸出境。即使取得了出境許可和入境許可,但是不從口岸入境,也應當認定爲是偷越國(邊)境。凡是不經制定口岸的,必然不能經過邊防檢查。其往往同時缺乏兩個要件。表現爲護照上沒有加蓋驗訖章。
            4. 未經過邊防檢查。即使行爲人持有護照、獲得有效簽證、但是其從口岸出境的時候沒有經過邊防檢查,例如闖關,口岸合法交通工具夾帶(理論上可能但較少出現),也屬于偷越國(邊)境。
            偷越國(邊)境中,值得指出的是:僞造和變造的證件(無論證件是我國證件還是外國證件),其實質爲自始未經許可,屬于“假行政行爲”,産生自始未獲得許可的法律後果,因此持用僞造、變造的出入境證件,顯而易見屬于偷越國(邊)境。而 “以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可”屬于違法行爲,但是其所取得的許可,在效力上是 “無效”或者“待撤銷”的許可,也就是說,未經作出行政許可決定的行政機關或者其上級行政機關宣告無效或者作出撤銷許可的決定,應當推論該許可有效。①
            行政許可法還規定:“行政機關應當建立健全監督制度,通過核查反映被許可人從事行政許可事項活動情況的有關材料,履行監督責任。”出入境許可制度的另一個特點是實施許可的機關與監督機關不是同一機關,出入境許可機關是公安出入境機關,外交機關和海事機關,但許可後的監督職能,則主要由邊防檢查機關負擔。如果不考慮現行法律,僅就法理來說,監督機關應當具有與許可實施機關相同的權限,可以撤銷許可,進行行政處罰。
            二.可以明确該行爲的構成問題。
            從理論角度看,合法出入境違法行爲是一種多合行爲。出入境許可制度其具體可以區分爲出境許可和入境許可兩種制度。兩種許可結合實施,才能夠構成完整意義上的出入境許可。而出境許可和入境許可,通常是分别根據出境國(地區)和入境國(地區)雙方的法律分别實施的。因此偷越國(邊)境行爲在先天上就具有想象競合的屬性,實施偷越國(邊)境的行爲,除非入境國一方法律不認爲此種行爲違法,或者其目的地是公海、南北極等特殊地域,否則極有可能同時觸犯兩個以上國家(地區)的法律。因此國内法如何設置構成要件――指構成偷越國(邊)境的必備要件,是認定該行爲的前提條件。
            以我國爲例,對于違反我國出境許可的偷越國(邊)境,構成要件如下:
            (一) 行爲主體。應當是一般主體,即具備責任能力的自然人,不論國籍、性别。違反出境許可,以本國人爲主,但是,外國人違反我國出境許可的情形也完全可能存在,例如采用非法途徑進入我國的外國人,不敢經過口岸入境回本國,又比如,外國人在中國實施了違法犯罪,從口岸出境可能被阻止,爲了逃避懲罰,入境回本國。有的人認爲:根據我國已簽署的《聯合國公民權利公約》,任何人都有回歸本國的權利,因此中國公民不能成爲入境偷越國(邊)境行爲的主體。①我們認爲這種觀點是不正确的,中國公民身在外國,入境也應經過入境許可,從口岸入境,接受邊防檢查。前述公約規定的“權利”,僅是限制了我國政府不予批準入境的權力,而不是賦予我國公民随意入境的權利。
            在刑法中,特殊主體的偷越國(邊)境構成其他犯罪。《刑法》第一百零九條規定“國家機關工作人員在履行公務期間擅離崗位,叛逃境外的”,構成叛逃罪;第四百三十條規定軍人在履行公務期間擅離崗位,叛逃境外”的危害國家軍事利益的,構成軍人叛逃罪。偷越國(邊)境行爲被重罪吸收。另偷越入境的外國人,申請政治避難獲我國政府批準,或者被認定爲難民的,也應排除。
            (二) 客體。如上所述,應當是我國法律所保護的,爲了維護國家主權,依法建立的以出入境許可制度爲核心的出入境管理秩序。
            (三) 主觀方面。應當是故意。因過失非法出入境(界)的,不應不應按偷越國(邊)境,隻能根據具體情形,按照其他非法出入境處理。
            (四) 客觀方面。客觀方面,是指違法犯罪活動外在表現的諸客觀事實,一般包括危害行爲、行爲的危害結果以及活動的時間、地點和方法等要素。
            1.危害行爲。偷越國(邊)境活動必須實施了危害行爲,且行爲達到一定程度。僅有犯意的,不應實施處罰。
            2.行爲對象。偷越國(邊)境活動的行爲對象不是物質的行爲對象。
            3.行爲的危害結果及其因果關系。危害結果指犯罪行爲對客體已經造成的實際損害,因果關系則是危害行爲與危害結果之間的相互聯系、相互作用。偷越國(邊)境違法犯罪一旦成立,我國正常的出入境秩序即被打亂,具有危害結果,且其因果關系無須證明。
            但是,對于偷越國(邊)境是否成功(即脫離我國過境,進入他國控制範圍)經常在實踐中經常引起混亂。那麽是否成功在法律上有何意義?我們認爲,是否成功不對偷越國(邊)境的構成與否産生影響,但是也具有法律意義,即一旦行爲人進入别國,就對入境國的出入境秩序産生了危害,該國對偷越國(邊)境的違法犯罪就具有了管轄權,可依據其國内法進行懲處。①
            4.時間地點。不是偷越國(邊)境的要件。
            5.情節。偷越國(邊)境活動,情節嚴重才作爲犯罪,追究刑事責任。根據司法解釋:(一)在境外實施損害國家利益的行爲的;(二)偷越國(邊)境三次以上的;(三)拉攏、引誘他人一起偷越國(邊)境的;(四)因偷越國(邊)境被行政處罰後一年内又偷越國(邊)境的;(五)有其他嚴重情節的,屬于情節嚴重,構成犯罪。①
            違反我國入境許可的與違反我國出境許可的偷越國境基本相同,但是應當指出:對于有的附加處罰,責任能力不重要,例如對外國籍無責任能力的精神病人,屬于無責任年齡段的人等仍然可以實施限期離境。
            在冒、騙領證件類中,情形比較特殊。行爲人之所以冒、騙領證件,原因不外乎兩個:
            (一)行爲人身份上屬于出境國(所在國)法定不準出境人員,或者對于入境國屬于不準入境人員的。
            (二)如果暴露真實出入境目的,一般不會被入境國許可,如到入境國從事非法務工,非法居留,間諜活動等。
            出于規避以上原因,達到出入境的目的,行爲人可能采取隐瞞真實身份、真實目的,出具虛假文件,騙取許可。
            其中的二種情形行爲人一般在所在國(出境國)實施,騙取的是入境國的許可,但是,入境國要打擊此類活動,困難很大。如果出境國法律對此類行爲也設置爲違法,不許可其出境,那麽行爲人這種行爲就違反了所在國的法律,在所在國主權範圍内,打擊處理相對容易。因此國内法如何設置對此類行爲有着關鍵性的影響。就我國現行法律看,認爲此類行爲是違反國内法的偷越國(邊)境。但是近年來我國實踐部門對此日益謹慎,對騙取國外簽證的阻止出境、處罰打擊轉變爲放行。②我們認爲,今後我國立法有必要對持騙領簽證出境的活動不再予以懲處。也可以本着國際法上平等互惠的原則做出規定:如果外國在其本國内打擊騙領我國簽證的,我國也可打擊騙領該國簽證的行爲,反之則在國内法上去除該行爲的違法性,可以不認爲是偷越國(邊)境。①
            三.可以解釋犯罪形态問題②。
            對于偷越國邊境的犯罪形态,即既遂、未遂、預備、中止等,公、檢、法等有關辦案機關的意見常常不一緻,長期争執不休,尚無定論。有的認爲偷越國(邊)境罪的構成必須以成功的實施了偷越國(邊)境的行爲,即必須是實施了偷越國(邊)境的行爲,且成功的脫離了我國(邊)境管理機關的控制,才能構成。而有的卻認爲,構成偷越國(邊)境罪的客觀要件中,并不一定要求成功的脫離主管機關的控制,隻要其實施了偷越國(邊)境的行爲,無論成功與否,都構成組織他人偷越國(邊)境罪,而且是犯罪的既遂。這一問題,目前法學理論界尚存在争論,又無具有法律效力的司法解釋。③
            首先必須明确:從違法犯罪形态的角度看,偷越(邊)境性質上屬于行爲犯而不是結果犯、危險犯或者舉動犯。所謂行爲犯,指法定的違法犯罪行爲的完成作爲既遂的标志,其既遂并不要求造成物質性的和有形的犯罪結果,而是以行爲完成爲标志,但是這些行爲又不是一經着手即告完成,而是按照法律的規定,這種行爲要有一個實行過程,要達到一定程度才能視爲行爲的完成。這類犯罪在我國刑法中有相當數量,例如強奸罪,脫逃罪,誣陷罪,僞證罪,販賣、運輸毒品罪等等。④行爲犯曆來存在程度上的争議。⑤
            實踐中各種争論都是圍繞既遂中的行爲程度進行規定的。主要存在以下看法:
            1. 以着手作爲行爲完成。如前述第二種看法既是認爲:偷越國(邊)境一經着手,即爲既遂。在實踐中,也得到有的司法部門的支持。①我們認爲這種觀點是錯誤的,它混淆了行爲犯和舉動犯的區别。所謂舉動犯,亦稱既時犯,是指按照法律規定,行爲人一經左手犯罪實行行爲即告犯罪完成并完全符合構成要件,從而構成既遂的犯罪。從犯罪構成性質上分析,舉動犯大緻包括兩種情形,一種是原本爲預備性質的犯罪;二是煽動教唆性質的犯罪。②雖然我國法律沒有明确規定既遂的行爲程度,但是一般偷越國(邊)境的危害性顯然不能和舉動犯相提并論。因此這種看法顯然是錯誤的。
            2. 以偷越國界爲既遂的标志。即前述第一種看法。我們認爲,這種看法則混淆了行爲犯和結果犯的區别。結果犯,是指必須發生法定的犯罪結果才構成既遂的犯罪。在偷越國(邊)境中,行爲人積極追求的是越界這種現實後果,越界結果出現,是當然的既遂。但是法律并未規定結果作爲構成要件。而且在實踐中,如果以越界爲既遂要件,将使大量的偷越國(邊)境的現實行爲得不到懲處,不利于打擊違法犯罪。因此,偷越國(邊)境不需要結果,不是結果犯。
            如前所述,偷越國(邊)境是行爲犯。這一觀點無論是在刑事司法還是行政執法都具有實際意義,且兩者的标準應當統一。因爲刑事犯罪無非是在行爲成立的構成要件的基礎上加上“情節嚴重”;行政法上的偷越國(邊)境既遂對于認定行爲次數也具有特殊意義。那麽,究竟偷越國(邊)境行爲達到什麽程度爲既遂?理論上鮮有論及。從實踐中看,不同的偷越國(邊)境方式有不同的行爲特征。在有組織非口岸偷越國(邊)境的方式裏,比較有代表性的行爲程度有一下幾個:
            1. 接受組織指令。
            2. 集結指定地點。
            3. 登上交通工具。
            在無組織非口岸偷越國(邊)境的方式裏存在:
            1. 到達地點。
            2. 打探情況。
            3. 聯系工具。
            4. 登上工具。
            在口岸越境,主要是持用僞造、變造、騙領的證件類存在:
            1. 騙領證件。
            2. 到達口岸。
            3. 蒙混檢查。
            我們認爲:偷越國(邊)境的客體是我國法律所保護的正常的出入境秩序,雖然法律将該違法犯罪規定爲行爲犯,但是,對于既遂問題,仍宜以形成對出入境秩序的擾亂爲标準确定達到既遂的行爲程度。按照合法出境的流程,無論實際出入境與否,通過邊防檢查之後出入境的法律行爲完成,可見,邊防檢查事實上就成爲法律拟制國(邊)境。
            研究正常出入境秩序對于如何看待非正常出入境的偷越國(邊)境具有參考價值。持僞造、變造、騙領的證件出境的,一旦接受邊防檢查,企圖蒙混過關,即使被檢查人員阻止,其行爲也已經完成,爲既遂;正常出境一般來說通過邊防檢查之後方可登上交通工具,因此非口岸偷越國(邊)境的,無論是否存在組織者,均可以将登上或者即将交通工具作爲偷越國(邊)境的既遂①;對于存在事實國界的地區,則隻要行爲人逃避過了擔任國界警戒巡邏任務職能部門,即可認定爲既遂,而不必以實際越界爲标準;入境的偷越國(邊)境與此略有不同,一般是先實際入境,經過邊防檢查後才算作法律上的入境,因此凡是不具有通過邊防檢查可能性的事實入境行爲,一律是偷越國(邊)境既遂。
            ①《關于完善我國非法移民刑事追究制度的思考》,作者:天津出入境邊防檢查總站田源、谷海軍。
            ②《論偷越國(邊)境行爲處罰的完善》,作者:天津出入境邊防檢查總站塘沽檢查站,陳安宏。
            ③《中華人民共和國刑法精解》,主編曹子丹、侯國雲,中國政法大學出版社1997年3月第一版。
            ①《邊境管理學》,公安部政治部編,警官教育出版社,1999年8月第一版。
            ②《對偷越國(邊)境行爲的法律分析和幾點立法設想》,作者:上海出入境邊防檢查總站辦公室;黃錦達、沈一波。
            ③ 《中國刑法論》(楊敦先,楊春洗主編,北京大學出版社2001年1月第二版重排本)認爲“所謂國境是指我國與相鄰外國的國界,所謂邊境是我國内地與香港、澳門、台灣地區的交界。”這是一種典型的錯誤認識,不僅不區别國境制度和國境,連什麽是國界與國境也沒弄清楚。
            ④香港、澳門特别行政區已經處于我國憲法下的“一國兩制”構架下,屬于我國領土,因此有的學者認爲不應當再适用國際法的稱呼,而應當采用“區界”的說法。本文暫從慣例,仍稱爲邊界。
            ⑤《國際法》,王鐵崖主編,法律出版社1995年8月第一版。
            ①這裏僅就有關人員出入境制度進行說明,貨物出入境、海關與衛生檢疫制度等不是本文的研究對象。
            ②我國台灣地區在其所謂的《國家安全法施行細則》中第二章規定了入出境許可,其第二條規定“人民入出境,應向内政部警政署入出境管理局(以下簡稱境管局)申請許可,憑入出境許可及護照入出境。”
            ③1985年11月22日第六屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議通過,1985年11月22日中華人民共和國主席令第三十二号公布,自1986年2月1日起施行。
            ④1995年11月22日第六屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議通過,1985年11月22日中華人民共和國主席令第三十一号公布 自1986年2月1日起施行。
            ①《中華人民共和國出境入境邊防檢查條例》,國務院令第182号,1995年7月6日國務院第34次常務會議通過,自1995年9月1日起施行。
            ②應該看到,邊界安全的警戒巡邏制度、船舶監護制度等也應屬于上述制度派生的國(邊)境管理制度。
            ③在違反出入境法規行爲的屬性上,存在不同的立法例,如《越南社會主義共和國刑法》把該類行爲規定在第一章第二節其他危害國家安全的行爲。該法第八十九條:“非法出入境或非法滞留國外罪。1.非法出入境或非法滞留國外的,處以警告、1年以下監外改造或3個月以上2年以下有期徒刑。2.本條不适用于申請到越南社會主義共和國政治避難的外國人。”《越南社會主義共和國外國人入境、出境、往返、居留法》第二十條“越南組織、外國組織在越南違反有關外國人在越南入境、出境、過境、借道越南、居留、往返,活動的規定時,就按越南有關行政違法處罰的法律規定給予行政處罰。爲入境、出境越南欺詐、僞造證件的人;非法往返、居留或違反越南關于入境、出境、過境、借道越南和在越南往返、居留的法律的其他規定的人,則視其程度給予行政處罰或追究刑事責任;如果造成損害則要求賠償。”台灣地區所謂《國家安全法》亦定之爲危害國家安全:第六條(違反入出境限制之處罰)規定“違反第三條第一項規定款經許可入出境者,處三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币九萬元以下罰金。”
            ①例如《德意志聯邦基本法》第七十三條(專有立法權,項目)規定對下列事項,聯邦有專有立法權:······2.聯邦的國籍。3.遷徙自由、護照、入境、出境以及引渡。
            ②《中華人民共和國行政許可法》,2003年8月27日第十屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議通過,2003年8月27日中華人民共和國主席令第七号公布,自2004年7月1日起施行。我國《行政許可法》規定的基本原則,有些并不适合出入境許可。例如外國人申請我國入境許可,存在主體沖突;按照國際慣例進行出入境許可的收費,與現行立法也不符。這些都需要在出入境立法中以特别行政許可法的形式加以規定,但是并非從根本上排除其許可屬性。
            ① 實踐中曾做出不一緻判決。最高人民法院1997年3月25日選編的上海市黃浦區人民法院汪瑾爲他人提供僞造的出入境證件案,認爲,被告人汪瑾在承包上海外經國際勞務公司閘北分公司期間,明知異地辦理出境證件是非法的,還将曹菁、薛蓉敏、趙偉琦、陳莉麗等4人材料交給廣州市某旅行社李某某辦理。之後,被告人汪瑾從李某某處取得護照,該護照雖經公安機關出具,形式上看似合法,但由于是非法手段取得,其所載寫的内容是虛假的,因此,該證件不能正确地反映申請人的情況,仍系非法僞造的出入境證件。我們認爲該判例即存在對行政許可及許可證件的錯誤認識,也是對行政行爲公定力的誤讀。
            ①《對偷越國(邊)境行爲的法律分析和幾點立法設想》,作者:上海出入境邊防檢查總站辦公室;黃錦達、沈一波。
            ① 最高人民法院1997年7月8日選編的福建省廈門市思明區人民法院蔡長豐運送他人偷越邊境案中,1997年1月15日,被告人蔡長豐在廈門黃厝海邊沙灘上認識了從外地來廈的四川人王勇(另案處理),王即主動請蔡吃喝至結交朋友,王還兩次随蔡的漁船出海,觀察金門地形。2月2日淩晨3點半,王以送兩台電腦顯示器和到金門發财之後給蔡寄錢爲條件,由蔡駕船從黃厝海邊偷渡到小金門,兩人上岸後即被國民黨哨兵發現扣留,後被台灣當局監禁兩個月,于4月16日由台灣紅十字組織遣返回廈。其評析部分認爲:目前,兩岸尚未統一,祖國大陸對台灣法院的判決持不承認的态度。在這種情況下,蔡長豐在台灣被以“危害國家安全罪”判刑,這一罪名又涉及到國家主權問題,因此,承認其判決就等于承認兩個國家實體的存在,這與我們始終堅持的“一國兩制”的對台大政方針是相違背的。故在不承認其判決的前提下,廈門市思明區人民法院對蔡長豐運送他人偷越邊境侵犯了我國邊境管理的秩序的行爲進行審判,并不構成“一事兩罰”。但是這隻是個特例,如果其目的地爲日本或者韓國,結果可能是我國承認其判決,根據刑法有關規則處理。
            ①《最高人民法院關于審理組織、運送他人偷越國(邊)境等刑事案件适用法律若幹問題的解釋》,2002年1月28日最高人民法院審判委員會第1209次會議通過,自2002年2月6日起施行。
            ②“偷越國(邊)境”在實踐按照情節嚴重爲标準,區分爲行政意義上偷越國(邊)境違法行爲和刑事意義上偷越國(邊)境罪。二者是不完全相同的,構成犯罪必須法定的“情節嚴重”。爲了簡化表述起見,下文主要對于偷越國(邊)境罪進行論述,但是我們認爲所得結論可以推及行政意義的違法行爲。有的學者(如台灣國立海洋警察學院教授,德國慕尼黑大學法學博士俞建民)認爲,我國刑法緻力于打擊組織、運送他人偷越國(邊)境的犯罪,而且已經将偷越國(邊)境行爲除罪化,即原則上不認爲是犯罪而給予行政處理。
            ①不認爲該行爲是偷越國(邊)境也産生一個問題:《刑法》第三百一十九條規定:“以勞務輸出、經貿往來或者其他名義,弄虛作假,騙取護照、簽證等出境證件,爲組織他人偷越國(邊)境使用的,處三年以下有期徒刑,并處罰金;情節嚴重的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金。”由此可見,使用騙取護照、簽證等出境證件出境,我國刑法認爲是偷越國(邊)境的一種手段。如果該行爲不再認爲是偷越(邊)境行爲,則本罪就不能定性,因爲該罪與偷越(邊)境是互相依存的罪名。該罪還具有自己的特征即犯罪對象僅包括出境證件,而不包括入境證件,其打擊的僅僅包括犯罪人将證件提供給我境内人員,用于出境。如果将證件提供給境外人員用于境外人員入境,恐怕隻能按照提供僞造變造出入境證件罪處理。
            ②參見公安部有關批複。
            ③《關于完善我國非法移民刑事追究制度的思考》,作者:天津出入境邊防檢查總站田源、谷海軍。
            ④《刑法總論問題研究》,趙秉志著,中國法制出版社1996年7月北京第一版。
            ⑤ 如強奸罪,存在“接觸說”“插入說”“射精說”。有的學者認爲使用“過程犯”一詞更爲精确。
            ① 煙台市芝罘區人民法院曾在法律文書中如此判決。
            ② 《刑法總論問題研究》,趙秉志著,中國法制出版社1996年7月北京第一版。以上犯罪的特征是行爲性質嚴重,一般存在于危害國家安全的犯罪中。
            ①在法律上,交通工具的國籍具有法律意義,是國籍國的拟制領土。但是偷越國(邊)境重的交通工具。則不必考慮其國籍。隻要該交通工具确定會出境,即可認定既遂。
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