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        2018-06-20 15:16:14
        來源:湖南自考網
        内容摘要:正當防衛是法律賦予公民在國家,公共利益,本人或他人的人身,财産和其他權利受到不法侵害時可采取的正當行爲,爲避免其濫用,對其适用規定了嚴格的條件,爲保護公民人身安全,對暴力犯罪規定了特殊防衛的内容。

        關鍵字:正當防衛, 特殊防衛
          
        一.正當防衛的概念
        正當防衛屬于正當行爲中之一種,指爲了使國家、公共利益、本人或他人的人身、财産和其他權利免受正在進行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行爲,對不法侵害人造成損害的,屬于正當防衛,不負刑事責任。正當防衛是刑法理論中違法性阻卻事由之一,(我國刑法學界将這類形式上符合犯罪構成要件,但實質上不具備社會危害性,也不具備刑事違法性的行爲,稱作“排除危害性行爲”、“排除違法性行爲”或者“排除犯罪性行爲”。)但是行爲人所實施的正當防衛行爲不得明顯超過必要限度。

        二.正當防衛的成立條件
        爲避免正當防衛被利用作爲免除刑事責任的借口,對正當防衛的成立做了嚴格的限定條件。其中包括起因條件,時間條件,對象條件,主觀條件,及限度條件。在此隻分析正當防衛的時間條件和限度條件。
        (一)時間條件。正當防衛隻能對正在進行的不法侵害行爲實行。所謂正在進行,是指不法侵害正處于已經開始并且尚未結束的進行狀态。
        (1)對不法侵害的開始,我國理論和實踐中均有較大争議,主要有以下四種觀點:
        1.進入侵害現場說。此說認爲,侵害者進入侵害現場即爲不法侵害已經開始。
        2.着手說。此說認爲,不法侵害行爲的開始就是不法行爲的“着手”,正當防衛在不法侵害着手時進行的。
        3.直接面臨危險說。此說認爲,不法侵害的開始應該指合法權益已經直接面臨不法侵害的侵害危險。具體包括兩種情況:一是不法侵害行爲已經着手進行,合法權益正在遭受不法侵害;二是不法侵害的實行迫在眉睫,合法權益将要遭受不法侵害。
        4.綜合說。此說認爲,一般應以不法侵害着手實施爲不法侵害的開始,但在不法侵害的現實威脅已十分明顯,不實行正當防衛就會立即發生危害社會的結果時,也應認爲不法侵害已經開始。
        以上四種觀點,綜合說是最爲全面,最接近于正當防衛的立法宗旨,最有利于保護當事人合法權益的。
        (2)不法侵害尚未結束,應在實踐中作具體分析,可以是不法侵害行爲正在進行中,也可以是行爲已經結束而其導緻的危險狀态尚在繼續中,但是有些情況下,雖不法侵害所導緻的危險狀态尚在繼續中,但正當防衛行爲并不能将其排除,則應視爲不法侵害已經結束。
        正當防衛的結束,可以是不法侵害人自動停止或不可能繼續進行,也可以是不法侵害已經既遂且不能及時挽回不法侵害造成的損失。在不法侵害尚未開始前或結束後進行的防衛行爲則是不适時的。
        (二)限度條件。指正當防衛不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損害。何謂必要限度,有三種觀點:
        1. 基本相适應說。認爲所謂正當防衛的必要限度,就是防衛行爲與不法侵害行爲在性質、
        手段、強度和後果上要基本相适應。
        2. 需要說。認爲所謂正當防衛的必要限度,就是防衛人制止不法侵害所必需
        的限度隻要所造成的損害是制止不法侵害所必需,不如此就不足以制止不法侵害,即使防衛在強度、後果等方面超過對方可能造成的侵害,也不能認爲是超出了正當防衛的必要限度。
        3. 相當說。認爲正當防衛的必要限度在原則上應以制止不法侵害所必需爲标
        準,同時要求防衛行爲與不法侵害行爲在手段、強度等方面,不存在過于懸殊的差異。
        上述三種觀點中,基本适應說提出了必要限度的特征,即承認相适應不是絕地等同,而是可以超過,但同時又強調不能明顯超過,差距過大,此種學說有利于保障公民正當衛權的行使,也能防止防衛者濫用權利,故而有其合理之處。但它僅從防衛和侵害兩方面的性質、強度等客觀特征上加以權衡,沒有考察防衛者的主觀目的,因而缺乏考察問題的高度,有可能導緻将那些防衛行爲與不法侵害雖然基本相适應,但卻非制止不法侵害所必需的情況作爲正當防衛處理,從而會不适當地擴大正當防衛的範圍。而客觀需要說以防衛人制止不法侵害所必需作爲必要限度的标準,強調了防衛目的的正當性,因而抓住了理解必要限度之關鍵。但是這種觀點過分強調客觀需要,而完全忽視防衛行爲與不法侵害的相當性,沒有對防衛者設定必要的約束,有可能導緻防衛者濫用防衛權,從而給不法侵害人
        造成不适當的損害。上述相當說實際上是客觀需要說與基本适應說的有機結合,既抓住了理解必要限度的本質的、關鍵的特征,有利于鼓勵公民實行正當防衛,又提出了對防衛者的必要約束,有利于保障正當防衛的正确行使,從而汲取了基本适應說與客觀需要說的合理之處,避免了兩者之不足,可謂是合理而可取的主張。正是鑒于此,相當說後來逐漸成爲我國刑法理論上的通說和指導刑事司法實踐的主導理論。
         應當注意的是,“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”,實質是正當防衛限
        度條件的一體兩面。“造成重大損害”是“明顯超過必要限度”的具體表現;“超過必要限度”是“造成重大損害”判斷标準。也就是說,“并不存在所謂的明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況,換言之,隻是在造成重大損害的情況下,才存在明顯超過必要限度的問題;不存在所謂的‘手段過當’而‘結果不過當’或者相反的現象”。對正當防衛加以限度條件是否會使防衛人在防衛時考慮到自身行爲是否過度而影響其權利,刑法典規定了對某些不法侵害可實行無限防衛權。
          
        三.特殊防衛
        根據修訂後的新刑法典第20條第3款規定:“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪,采取防衛行爲,造成不法侵害人傷亡的,不屬于防衛過當,不負刑事責任。”由此開創了我國無限防衛權刑事立法化的先河。這一規定的立法用意,主要是爲了糾正過去司法實踐在處理防衛過當案件時普遍存在的一種偏嚴的傾向,鼓勵公民更好地利用防衛權,以保護合法權益,維護社會秩序。但是同一般防衛一樣,如果以防衛是否受到不法侵害爲标準,可将特殊防衛分爲兩種類型:一類是直接受到嚴重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人實施的防衛,即自我防衛;一類是未直接受到嚴重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人實施的防衛,即防衛他人。由于沒有将受害人和非受害人予以區分,将使特殊防衛适用的範圍過于寬泛,從而造成對不法侵害人應有合法權益保護的漠視。
          法律應是理性且公正的,任何人的合法權益都應當受到法律的保護,我們在強化保護防衛人的合法權益時,決不可緻不法侵害人應有的合法權益于不顧;否則法律将失去其應有的客觀性和公正性,也将會失去其存在的基礎。需要強調的是,受害人反擊暴力犯罪侵害的特殊防衛權是國家賦予公民一般防衛權的派生性權利,是特殊條件下的救濟措施。孟德斯鸠說過,在公民與公民之間,自衛是不需要攻擊的。隻有在緊急情況下,如果等待法律的救助,就難免喪失生命,他們才可以行使這種帶有攻擊性的自衛權利。所以應以一種客觀而理性的思維,站在公正的立場,将現有特殊防衛規定中“防衛他人”歸入一般防衛而遵循一般防衛的規定,而将特殊防衛嚴格限定在“自我防衛”的範圍之内。這樣,既兼顧了刑法的社會保護機能和人權保障機能,也不會挫傷公民見義勇爲的正義感和違法犯罪行爲作鬥争的積極性。相應地,《刑法》第20條第3款可表述爲:對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪,采取自衛行爲,造成不法侵害人傷亡的,不屬于防衛過當,不負刑事責任。 

        主要文獻:  
        張明楷.刑法學(上冊)[M].北京:法律出版社,1997.232
        韓轶. 特殊防衛權主體之審視 法商研究(中南财經政法大學學報):法學版 200201
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