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                      2018-11-08 10:27:47
                      來源:湖南自考

                      湖南自考畢業論文是一項很重要的環節,直接影響到考生能不能順利的拿到自考文憑。所以湖南自考生網收集整理了湖南自考法學類畢業論文:探讨國際商法發展過程中體現的引領價值僅供同學們參考。

                       

                      探讨國際商法發展過程中體現的引領價值

                        摘要:“一般法律原則”自從誕生之日起, 其概念的界定、性質、構成和地位等問題從來沒有停止過争論。一般法律原則作爲國際商法 (現代商人法) 的重要源頭之一, 在國際經濟關系調整和仲裁等領域發揮了重大作用, 其對國際商法的誕生起到過特殊的作用, 而且在國際商法發展過程中體現出引領價值。

                       

                        關鍵詞:國際商法; 一般法律原則; 價值;

                       

                        一、引言

                       

                        1945年作爲《聯合國憲章》組成部分《國際法院規約》第三十八提出“一般法律原則”是國際法的三條主要法律淵源之一, 該法條界定一般法律原則與國際條約、國際習慣并列爲國際法的三大淵源。這是“一般法律原則”第一次出現在國際法的視野中, 《國際法院規約》曆經修改, 但該條款一直在第三十八之中, 這被認爲是“一般法律原則”的源頭。“一般法律原則”自從誕生之日起, 其概念的界定、性質、構成和地位等問題從來沒有停止過争論。衆多的國際法學者雖然經常使用“一般法律原則”, 但權威的、統一的認識到今天仍然沒有形成, 不同的學者提出了不同的觀點 (見表) 。

                       

                        1945年之後, “一般法律原則”在國際公法領域的争論不休, 但在國際商事法律中的實踐中受到了充分重視, 其在國際商法領域仲裁中發揮了重要作用。20世紀後期, 随着經濟全球化的推進, 國際政治和理論界發生了大的變革, 傳統國際法律秩序的重新思考被提上議事日程。尤其在國際商事法律關系中, “一般法律原則”在國際商法中的價值和地位被重新認識, 爲了突破國内法律制度的桎梏, “一般法律原則”成爲國際商業理性基礎上的自發認同的一般原則。

                       

                        20世紀70年以來的經濟全球化現象帶來國際法視野新變化, 一般法律原則在石油協議、商業企業和資源分配等國際商事法律體系方面顯得價值非凡。一些國内法的規則如合同賠償等被合适地應用到國際法範疇, 這些規則當然包括一般原則, 這些原則逐漸成爲很多國家接受并實踐的一般法律原則。

                       

                        二、一般法律原則涵義

                       

                        國際商事法律中的一般法律原則不能背離國際公法中的“一般法律原則”, 而且該條款正是《國際法院規約》的條款, 當然研究國際商法一般法律原則必須從“法律原則”入手, 厘清“法律原則”與“一般法律原則”的關系。關于法律原則的界定, 不同學者從不同理論視角進行過闡釋, 不論從哪一個角度, 學者們都普遍承認法律原則是“基礎”、“準則”或“指導思想”, 具有本源性的價值地位。法律原則具有穩定性、确定性的特征, 這種特征也具有調整性, 因爲它本身就受多種社會因素的共同制約。

                       

                        雖然關于法律原則, 國際法學界沒有大的争論, 但法學者對于一般法律原則的理解卻産生了較大的分歧, 它是國内法已存的法律還是國際法既存的法律, 而且不論在國際法院還是國際仲裁法庭的法律實踐中都沒有明确指出一般法律援助的存在範圍。從司法角度來看, 一般法律原則作爲國際法院審判或者作爲國際仲裁裁判時, 其作爲在國際條約和國際慣例沒有适用條款時, 作爲指導國際法院審判和國際仲裁裁判的基本法理或普遍原則。總結國際法學界對于“一般法律原則”的認識, 主要有三種闡釋:一是“一般法律原則”是國際法中特有的原則, 其主要來源于各國法律中的一般原則;二是“一般法律原則”僅包括國家法的原則, 即有一般法律意識構成的;三是“一般法律原則”隻包括各國法律系統中共通 (無重大差異化理解) 的原則。

                       

                        三、一般法律原則在國際商法中的價值

                       

                        國際法學界公認, 一般法律原則是國際商事法律的主要淵源之一, 而且特定條件下, 一般法律原則可以成爲審判或裁決的主要依據。國際商法是以西方法律爲主建構的, 其可以追溯到歐洲中世紀的相關商人法, 這些法律随着國際貿易的發展被納入到主權國家的國内法之中。而且在英美等國家的判例法則之下, 一般法律原則在國際商法中通過法院的個案成爲類似适用的依據;既使是在大陸法系的成文法體系中, “一般法律原則”被列入商法總則之中, 起到指導下位法法律條款适用的作用。

                       

                        随着跨國公司的全球化和國際貿易的一體化, 國際商業交往形成了大量的成文規約或不成文的慣例, 而且在不斷完善之中, 但是遇到新情況總是發現漏洞還是存在的。《國際法院規約》規定的“一般法律原則”是國際法的淵源之一, 但在法律适用上很少應用。盡管如此, 我們不能作出“一般法律原則作爲現代商人法的淵源”是無關緊要的判斷。現代商人法與國際法、國際經濟法和國際私法都有明顯的差别, 其在調整對象、法律性質、規範内容等方面都有較爲明顯的差異。

                       

                        一般法律原則對于國際商法的的應用範圍具有非常重要的意義。現代商人法與國際法有所不同, 其主要調整的是具有跨國關系和性質的商事法律條款。因爲“一般法律原則”所具有的靈活特性, 所以在調整和适用國際法統一法律規範無法應用時, 這時候一般法律原則就顯得十分重要、不可或缺, 調适世界各個國家之間的法律分歧和差異需要一般法律原則的存在。曆數一般法律原則在現代商人法、國際商法中的地位, 但我們不能否認其存在缺陷, 這種缺陷對應着一般法律原則的靈活性特征, 正是因爲靈活所以其在實踐中難以掌握使其顯現明顯的不确定性, 總之, 一般法律原則作爲國際商法 (現代商人法) 的重要源頭之一, 在國際經濟關系調整和仲裁等領域發揮了重大作用, 其對國際商法的誕生起到過特殊的作用, 而且在國際商法發展過程中體現出引領價值。

                       

                        四、一般法律原則與國際商事慣例之間關系

                       

                        除了一般法律原則是現代商人法的淵源之外, 國際商事慣例也被認可爲現代商人法的淵源。國際商事慣例是在曆史上随着國際商業實踐發展起來的, 其具有實體法的性質, 而且逐漸成爲國際貿易實踐中的規則。一般法律原則與國際商事慣例之間有着明顯的區别, 也有着緊密的聯系。

                       

                        1. 一般法律原則與國際商事慣例之間的差異

                       

                        二者之間的肇始不同。一般法律原則在國際經濟交換體系中并不是自發形成的, 其主要來源于各個國家的國内法, 其産生與發生作用, 既有立法者或司法者的選擇, 也存在于法律基礎的“總則”之中。而且, 一般法律原則在内容上沒有明确性, 其不能列入國際商事慣例的範疇, 其具有自然法的特征。國際商事慣例是在國際貿易和經濟交換等商事實踐中自發形成的“規則”, 其具有商業性的明顯特征, 因爲其在相對專業的範疇産生和運行, 所以不可避免的具有專業性, 因爲其有明确的調适範圍即國際商事實踐, 所以國際商事慣例還具有明顯的規範性, 其具有明顯的實踐性和實證性因素。

                       

                        二者之間的适用方式不同。因爲一般法律原則内容具有不确定性特征, 所以在實踐中其主要作爲補充适用規則使用;法律從來也不僅僅是法律問題, 國際商事關系必然涉及國家關系, 發展中國家普遍認爲一般法律原則作爲準據法則, 可能會損壞其立法主權, 所以一般法律原則在國際商事裁判或仲裁實踐中單獨應用的案例極少。當然這與其設立之初的意義相符, 就是在國際條約或國際習慣缺失的背景下适用。在國際貿易等商事實踐中, 國際商事管理允許當事人自由選擇國際貿易管理, 一旦選擇就具有法律的約束力, 這種選擇之後的國際商事慣例就可以獨立使用解決國際商事糾紛, 這是國際商事慣例專業性的需要, 可以實現國際經濟發展重視效率性的需求。

                       

                        二者之間的内容明确性不同。一般法律原則主要是原則性、模糊性的條款, 其不具備國際商事慣例所需要的明确性, 所以一般法律原則在适用時, 需要相關法官 (仲裁庭官員) 進行推理和解釋, 正是因爲其模糊性, 所以保持了實質的穩定性, 這使一般法律原則得以保持生命力久長。恰恰相反, 國際商事慣例如果模糊就不能直接應用, 背離了商業效率的要求, 所以就不能構成國際商事慣例, 國際商事慣例主要調适國際貿易等專業商業領域, 所以商業屬性特征明确, 所以客觀上也要求國際商事慣例必須具備内容明确性。

                       

                        2. 一般法律原則與國際商事慣例之間的聯系

                       

                        國際商事慣例的範疇更寬廣, 所以一般法律原則可以成爲國際商事慣例的内容, 尤其是國際商事關系中的普遍慣例可以成爲實質性的一般法律原則。當然, 在國際商法範疇内, 一般法律原則與國際商事慣例是兩個不同的概念, 其區别又有聯系, 其相互影響又各自發揮作用, 兩者共同構成解決國際商事糾紛的重要法律依據。

                       

                        五、國際商法中的一般法律原則的發展

                       

                        1994年國際統一私法協會 (UNIDROIT) 通過了《國際商事合同通則》, 2004年修訂了第二版, 其對于确定一般法律原則具有重要價值。如前文所述, “一般法律原則”是公認的國際商事法律的源頭, 具有重要的補位作用, 但又因爲其不确定性成爲國際商事關系調适的巨大瓶頸。《國際商事合同通則》出現之後, 一般法律原則的不确定性 (模糊性) 得到了改觀, 進一步明确了其内涵和外延, 法官 (仲裁員) 有了更加明确的參考依據, 降低了不确定性, 大大提高了适用率。

                       

                        随着經濟的全球化的進程, 法律趨同化至少各國國内私法能夠對話和協調, 這樣趨同化和一體化會促使一般法律原則的模糊和争議更容易被擱置, 《國際商事合同通則》也進一步明确了國際商事關系雙方的權利義務。《國際商事合同通則》從最大範圍的程度對一般法律原則進行了闡述和補充, 消除了某些歧義, 使得國際商事糾紛有了更加明确的調适依據。一般法律原則借助《國際商事合同通則》保證了法律的原則性, 體現了法條的靈活性, 降低了自身的不确定性 (模糊性) , 這對一般法律原則的适用是一個較大的提升。

                       

                        六、結語

                       

                        經濟的全球化和一體化, 對國際商法的需求在增加, 跨國企業和國際商人們期盼一部能夠和國内法一樣普适、可理解、好應用的規則。而在現實中, 由于法律、政治、經濟等傳統文化的差異, 這阻礙了國際商事活動的開展, 背離了經濟全球化的趨勢。由于一般法律原則的不确定性, 這限制了一般法律原則的應用範圍;但無論如何, 一般法律原則作爲國際商法的源頭之一, 對于國際商事法律的完善和應用有重要的作用, 現在一般法律原則成爲開拓國際商法新領域的選擇, 雖然這一原則在國際公法中難以發揮重大作用, 一般法律原則會在國際商法領域開拓一個全新的空間。

                       

                        參考文獻

                        [1]陳安.論适用國際慣例與有法必依的統一[J].中國社會科, 1994 (4) :7-89.

                        [2]黃進, 胡永慶.現代商人法論-曆史和趨勢[J].法學研究, 1997 (2) :146-160.

                        [3]左海聰.國際商事條約和國際商事慣例的特點及相互關系[J].法學, 2007 (4) :97-100.

                      [4]劉麗.論國際商法的一般法律原則及其适用[D].2011武漢大學博士學位.

                       

                      以上是湖南自考法學類畢業論文:探讨國際商法發展過程中體現的引領價值”的全部内容,僅供參考。同學們可持續關注湖南省自考網我網會對湖南自考畢業論文及時進行更新。

                       

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